內(nèi)容摘要：“末位淘汰制”是用人單位常用的績(jī)效考核方法，實(shí)踐中卻引發(fā)了廣泛爭(zhēng)議。中興通訊訴王某勞動(dòng)合同糾紛一案即為典型的因“末位淘汰制”引發(fā)的糾紛。在勞動(dòng)合同法視野下，勞動(dòng)合同的解除條件是法定的，用人單位對(duì)僅在考核中居于末位的勞動(dòng)者，不能單方面解除勞動(dòng)合同。“末位淘汰制”作為用人單位的規(guī)章制度，應(yīng)當(dāng)在符合法律規(guī)定的前提下，進(jìn)一步探尋完善與變革之路。

一、案情介紹

2005年7月，王某進(jìn)入中興通訊工作，勞動(dòng)合同約定王某從事銷售崗位，基本工資為3840元。中興通訊通過(guò)網(wǎng)上公示的方式將規(guī)章制度告知王某。其中《員工績(jī)效管理辦法》規(guī)定：?jiǎn)T工半年、年度績(jī)效考核分別為S、A、C1、C2四個(gè)等級(jí)，分別代表優(yōu)秀、良好、價(jià)值觀不符、業(yè)績(jī)待改進(jìn)；S、A、C（C1、C2）等級(jí)的比例分別為20%、70%、10%；不勝任工作原則上考核為C2。王某原在公司渠道管理部分銷科從事銷售工作，2009年1月之后，因渠道管理部分銷科解散等原因，王某轉(zhuǎn)崗至華東區(qū)從事銷售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王某的考核結(jié)果均為C2。中興通訊認(rèn)為，王某不能勝任工作，經(jīng)轉(zhuǎn)崗后，仍不能勝任工作，故在支付了部分經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情況下解除了勞動(dòng)合同。王某提起勞動(dòng)仲裁，仲裁委裁決：中興通訊支付王某違法解除勞動(dòng)合同的賠償金余額36596.28元。中興通訊認(rèn)為其不存在違法解除勞動(dòng)合同的行為，不服仲裁裁決，故訴至法院，請(qǐng)求判令不予支付王某違法解除勞動(dòng)合同賠償金差額。

王某辯稱，考核為C2與不能勝任工作之間不具有關(guān)聯(lián)性，中興通訊沒(méi)有提供其不能勝任工作的直接證據(jù)。轉(zhuǎn)崗是因?yàn)榉咒N科解散，并非因?yàn)椴荒軇偃喂ぷ�。中興通訊屬違法解除勞動(dòng)合同，請(qǐng)求法院維持仲裁裁決。

二、法院審理

杭州市濱江區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，中興通訊以王某不勝任工作，經(jīng)轉(zhuǎn)崗后仍然不勝任工作為由解除勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)對(duì)此負(fù)舉證責(zé)任。根據(jù)《員工績(jī)效管理辦法》的規(guī)定，“C（C1、C2）考核等級(jí)的比例為10%”，雖然王某曾經(jīng)考核結(jié)果為C2，但C2等級(jí)并不完全等同于“不勝任工作”。在中興通訊未能提交考核依據(jù)等有效證據(jù)的情況下，僅憑該限定考核等級(jí)比例的考核結(jié)果不能證明王某不能勝任工作的事實(shí)。雖然2009年1月，王某從公司渠道管理部分銷科轉(zhuǎn)崗至華東區(qū)工作，但轉(zhuǎn)崗前后王某均從事銷售工作，并存在渠道管理部分銷科解散導(dǎo)致王某轉(zhuǎn)崗這一根本原因，并不能證明王某的轉(zhuǎn)崗系因不能勝任工作而進(jìn)行的轉(zhuǎn)崗。故本院認(rèn)為，中興通訊主張王某不勝任工作，經(jīng)轉(zhuǎn)崗后仍然不勝任工作的依據(jù)不足，存在違法解除勞動(dòng)合同的情形，應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)合同法的規(guī)定向王某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍的賠償金，故判令中興通訊于判決生效之日起十五日內(nèi)一次性支付王某違法解除勞動(dòng)合同的賠償金余額人民幣36596.28元。 宣判后，雙方均未上訴，判決現(xiàn)已生效。

三、案件評(píng)析

（一）“末位淘汰制”的界定及源起

“末位淘汰制”是指工作單位根據(jù)本單位的總體目標(biāo)和具體目標(biāo)，結(jié)合各崗位的實(shí)際情況，設(shè)定一定的考核指標(biāo)體系，以此指標(biāo)體系為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)員工進(jìn)行考核，根據(jù)考核結(jié)果對(duì)得分靠后的員工進(jìn)行淘汰的績(jī)效管理制度。 這一制度源于美國(guó)通用電氣公司（GE）杰克?韋爾奇創(chuàng)建的活力曲線，也叫10%淘汰率法則。在GE 每年各級(jí)經(jīng)理要將自己部門的員工進(jìn)行嚴(yán)格評(píng)估，會(huì)產(chǎn)生10%的C類落后員工，通常表現(xiàn)最差的員工都必須走人。這種強(qiáng)勢(shì)的管理方法，形成了“優(yōu)勝劣汰、適者生存”的優(yōu)化組合，提高了勞動(dòng)生產(chǎn)率。后來(lái)，“末位淘汰制”被我國(guó)華為、中興等知名公司所仿效。通過(guò)引入員工競(jìng)爭(zhēng)激勵(lì)機(jī)制，把奮發(fā)向上的企業(yè)文化理念及市場(chǎng)壓力傳遞給員工，使企業(yè)始終處于一種激活的狀態(tài)，從而提高員工積極性和企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力。

（二）勞動(dòng)合同法視野下的“末位淘汰制”

近年來(lái)，不少企業(yè)將“末位淘汰制”寫入企業(yè)規(guī)章制度或者勞動(dòng)合同中，作為績(jī)效考核體系的一種制度方法，定期將業(yè)績(jī)居于末位的勞動(dòng)者降薪、調(diào)崗或解除勞動(dòng)合同，由此引發(fā)的勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛逐漸增多。在司法實(shí)踐中，我們需要進(jìn)一步厘清勞動(dòng)合同法視野下“末位淘汰制”的合法性問(wèn)題。

1、“末位淘汰制”屬于用人單位的內(nèi)部規(guī)章制度

制定單位規(guī)章制度是用人單位的權(quán)利，也是義務(wù)。我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第四條對(duì)用人單位的規(guī)章制度進(jìn)行了規(guī)定。用人單位內(nèi)部的規(guī)章制度要想得到法律的認(rèn)可，須具備以下幾個(gè)條件：其一，制定程序合法。用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定�！逼涠�，履行告知義務(wù)�！坝萌藛挝粦�(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。”

顯然，“末位淘汰制”屬于涉及勞動(dòng)者切身利益的重大事項(xiàng)，用人單位將其制定為單位的規(guī)章制度，要履行前述的制定程序和公示義務(wù)，才可能得到法律的認(rèn)可，成為用人單位管理員工的依據(jù)。

2、“末位淘汰制”能否作為勞動(dòng)合同的解除條件

“末位淘汰制”屬于用人單位的規(guī)章制度，但并不意味著用人單位對(duì)業(yè)績(jī)居于末位的勞動(dòng)者可以單方面解除勞動(dòng)合同。用人單位單方面解除勞動(dòng)合同的情形是法定的；勞動(dòng)合同法第三十九條，第四十條規(guī)定了用人單位的單方解除權(quán)（包括隨時(shí)解除和提前三十日通知解除）。其中，用人單位可能援引解除勞動(dòng)合同的條款主要有：“勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的”或者“勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”。我們一一分析：

第一，勞動(dòng)者業(yè)績(jī)居于末位，是否構(gòu)成“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”。“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”，是指勞動(dòng)者明知或應(yīng)知規(guī)章制度的存在，卻基于故意或重大過(guò)失，從事了嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為。居于“末位”是一種客觀狀態(tài)，不是一種主觀從事的行為�！澳┪惶蕴�制”并不禁止也不可能禁止勞動(dòng)者的工作業(yè)績(jī)?cè)趩挝粌?nèi)部居于末位。因此，即使勞動(dòng)者業(yè)績(jī)居于末位，并不意味著嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度，用人單位不能以此單方面解除勞動(dòng)合同。

第二，勞動(dòng)者業(yè)績(jī)居于末位，是否屬于“勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作”。勞動(dòng)者業(yè)績(jī)居于末位，可能是其不勝任工作，也可能其能夠勝任工作，卻因各種因素仍在某次考核中居于末位。因?yàn)槟┪豢偸强陀^存在的，每次考核中，總會(huì)有人居于末位，考核不合格不能直接等同于不勝任工作。因此，用人單位不能因?yàn)閯趧?dòng)者業(yè)績(jī)居于末位，就主張其不能勝任工作而解除合同。并且，即使考核居于末位的勞動(dòng)者確實(shí)不能勝任工作，用人單位也無(wú)權(quán)直接解除合同，而應(yīng)當(dāng)對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，只有在仍不能勝任工作的情況下，才能提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后解除勞動(dòng)合同。

3、“末位淘汰制”能否與勞動(dòng)者的崗位調(diào)整或工資待遇掛鉤

勞動(dòng)者在用人單位的工作崗位，工資待遇等，應(yīng)由雙方協(xié)商確定。根據(jù)勞動(dòng)合同法的規(guī)定，在勞動(dòng)合同存續(xù)期間，用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容。調(diào)整工作崗位或者工資待遇等作為“涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度”，只要經(jīng)過(guò)了前述的法定程序，就合法有效，對(duì)用人單位內(nèi)部的勞動(dòng)者具有約束力。因此，“末位淘汰制”規(guī)定對(duì)業(yè)績(jī)居于末位的勞動(dòng)者調(diào)整工作崗位或者工資待遇，就意味著勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商約定用人單位對(duì)于業(yè)績(jī)居于末位的勞動(dòng)者有權(quán)單方面變更合內(nèi)容，可以得到法律的認(rèn)可。

要注意的是，如果用人單位將考核與其勞動(dòng)報(bào)酬、獎(jiǎng)金等工資待遇相掛鉤，不得違反法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。如果約定試用期，試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

（三）本案中“末位淘汰制”的合法性分析

在中興通訊訴王某勞動(dòng)合同糾紛一案中，中興通訊的《員工績(jī)效管理辦法》規(guī)定，員工半年、年度績(jī)效考核登記分別為S、A、C1、C2四個(gè)等級(jí)，其中 C（C1、C2）等級(jí)的比例為10%；不勝任工作原則上考核為C2�？梢钥闯�，中興通訊是以單位規(guī)章制度的形式規(guī)定了“末位淘汰制”。因王某多次考核為C2，故公司以王某不能勝任工作，經(jīng)轉(zhuǎn)崗后，仍然不勝任工作為由解除勞動(dòng)合同。這里有兩個(gè)問(wèn)題：即考核為C2是否等同于不能勝任工作？王某是否因不能勝任工作而進(jìn)行轉(zhuǎn)崗？

第一、考核為C2不能等同于不勝任工作。《員工績(jī)效管理辦法》規(guī)定，“C（C1、C2）考核等級(jí)的比例一般為10%，不勝任工作的員工原則上應(yīng)考核為C2”�？梢�，中興通訊在公司規(guī)章制度中限定了考核為C的比例，即每次考核中，不管員工的業(yè)績(jī)?nèi)绾�，總�?huì)有人被考核為C。中興通訊認(rèn)為王某不勝任工作，應(yīng)對(duì)此負(fù)舉證責(zé)任，應(yīng)該舉證證明具體的考核依據(jù)以及王某不能勝任工作的具體事實(shí)。否則，考核為C不能直接等同于不能勝任工作。

第二、王某沒(méi)有因不能勝任工作而進(jìn)行轉(zhuǎn)崗。即使王某不能勝任工作，公司也應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，如果仍不能勝任工作，公司才可以提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，解除勞動(dòng)合同。雖然2009年1月，王某從公司渠道管理部分銷科轉(zhuǎn)崗至華東區(qū)工作，表明上的確存在轉(zhuǎn)崗的事實(shí)，但這里存在王某的原工作崗位渠道管理部分銷科解散而導(dǎo)致王某不得不轉(zhuǎn)崗這一根本原因，原分銷科員工均進(jìn)行了轉(zhuǎn)崗，并不能證明王某的轉(zhuǎn)崗系因不能勝任工作而進(jìn)行的轉(zhuǎn)崗。

因此，中興通訊主張王某不勝任工作，經(jīng)轉(zhuǎn)崗后仍然不勝任工作的依據(jù)不足，中興通訊存在違法解除勞動(dòng)合同的情形，應(yīng)當(dāng)違法解除勞動(dòng)合同賠償金。

（四）“末位淘汰制”的完善之路

1、“末位淘汰制”應(yīng)依法制訂為單位規(guī)章制度

用人單位制定規(guī)章制度，既是權(quán)利，也是義務(wù)。“末位淘汰制”作為用人單位內(nèi)部制定的“直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度”，只要在制定過(guò)程中“經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定”，并予以“公示”或“告知?jiǎng)趧?dòng)者”，就可以得到法律的認(rèn)可。具體而言，用人單位實(shí)行“末位淘汰制”前，應(yīng)結(jié)合績(jī)效目標(biāo)制訂、績(jī)效考核評(píng)估、績(jī)效改進(jìn)等內(nèi)容，制定包括實(shí)行末位淘汰的崗位（對(duì)象）、程序、淘汰形式等方面的書面標(biāo)準(zhǔn)方案，充分征求員工意見，并經(jīng)過(guò)職工代表大會(huì)討論通過(guò)后，向員工公示后生效。

2、合理界定“淘汰”形式

所謂“淘汰”，并非狹義上指解除勞動(dòng)合同，而是指將勞動(dòng)者從特定崗位上撤換下來(lái)，其形式可以包括降級(jí)、降職、免職、調(diào)整工作崗位、待崗培訓(xùn)、解除勞動(dòng)合同等多種形式。

用人單位單方解除勞動(dòng)合同的條件是法定的，法律沒(méi)有賦予用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商確定勞動(dòng)合同解除條件的自由。用人單位即使以法定程序制訂了以“末位淘汰制”為內(nèi)容的規(guī)章制度，且經(jīng)過(guò)公示，得到了勞動(dòng)者的認(rèn)可，也不能將“末位淘汰制”視為與勞動(dòng)者事前約定的勞動(dòng)合同解除條件。但是，如果將“淘汰”界定為降級(jí)、降職、免職、調(diào)整工作崗位、待崗培訓(xùn)等其他形式，可以視為雙方事前約定的單方變更勞動(dòng)合同內(nèi)容的權(quán)利。用人單位就有權(quán)在不解除勞動(dòng)合同的前提下對(duì)考核居于末位的勞動(dòng)者予以降級(jí)、降職、調(diào)整工作崗位等形式的處理。

3、設(shè)定科學(xué)合理的考核指標(biāo)體系

“末位”總是存在的，用人單位必須正確界定“末位”的內(nèi)涵，將“不能勝任工作而處于末位”和“能勝任工作卻處于末位”區(qū)分開來(lái)。如果勞動(dòng)者確實(shí)“不能勝任工作”。那么，用人單位須對(duì)其進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，如果仍不能勝任工作，則用人單位可以依法提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，解除勞動(dòng)合同。如果勞動(dòng)者僅是在勝任工作的前提下業(yè)績(jī)居于“末位”，則用人單位則僅能根據(jù)“末位淘汰制”的規(guī)定，對(duì)業(yè)績(jī)居于末位的勞動(dòng)者進(jìn)行降級(jí)、降職、降薪、待崗培訓(xùn)等形式的處理，而不能主張解除勞動(dòng)合同。

要區(qū)分兩者，就需要設(shè)定科學(xué)合理的考核指標(biāo)體系，以判斷勞動(dòng)者能否勝任工作。考核體系的制定需要用人單位有明確的目標(biāo)管理制度和清晰的職位職責(zé)界定。如果目標(biāo)不清楚，職責(zé)不明確，考核標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法確定，考評(píng)就無(wú)從談起。用人單位應(yīng)根據(jù)單位實(shí)際，在與勞動(dòng)者充分協(xié)商的基礎(chǔ)上，將勞動(dòng)者的工作職責(zé)、崗位要求盡可能的細(xì)化、量化，特別要明確不能勝任工作的具體要求和指標(biāo)，要有現(xiàn)實(shí)的可操作性，并在單位規(guī)章制度或者作為勞動(dòng)合同附件予以明確并告知。

4、末位淘汰制的變革方式—標(biāo)準(zhǔn)線淘汰制

“末位淘汰制”在適用中難以判定末位者是否勝任工作，容易引發(fā)法律風(fēng)險(xiǎn)。近年來(lái)出現(xiàn)了末位淘汰制的變革方式—標(biāo)準(zhǔn)線淘汰制�！皹�(biāo)準(zhǔn)線淘汰制”是指用人單位按照事先制定的淘汰標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)業(yè)績(jī)處于標(biāo)準(zhǔn)線以下的成員進(jìn)行淘汰的方法。

用人單位事先制定了“標(biāo)準(zhǔn)線”，以規(guī)章制度的形式形成約束力。那么，業(yè)績(jī)處于標(biāo)準(zhǔn)線以下，就意味著“不能勝任工作”，“不能勝任工作”的考核指標(biāo)就明晰了。用人單位就可以依法對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，在勞動(dòng)者仍不能勝任工作的情況下，得以提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后解除勞動(dòng)合同。相對(duì)于“末位淘汰制”，“標(biāo)準(zhǔn)線淘汰制”沒(méi)有事前設(shè)定淘汰名額或淘汰比例。勞動(dòng)者只要努力工作，就可以達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)線，證明自己能勝任工作�？梢�，標(biāo)準(zhǔn)線淘汰制更為科學(xué)，評(píng)估結(jié)果更能實(shí)事求是地反映勞動(dòng)者的績(jī)效水平，激勵(lì)勞動(dòng)者更加出色地完成工作目標(biāo)。