勞務(wù)派遣中的勞動者權(quán)益保護(hù)問…
勞務(wù)派遣，又稱“勞動派遣、人才派遣、人才租賃”，名稱雖有所不同，但性質(zhì)基本一樣，通常表現(xiàn)為勞動者“雇傭”與“使用”的分離。這種模式由派遣單位負(fù)責(zé)勞動者的檔案等人事管理工作，受派單位節(jié)約了管理成本，因此受到一些企業(yè)的青睞。同時，也給失業(yè)、下崗的勞動者提供了更加簡便的就業(yè)機(jī)會。但是，由于我國缺乏對勞務(wù)派遣法律關(guān)系的法律規(guī)范，其法律關(guān)系混亂，實踐中往往對勞動者權(quán)益造成侵害。所以，勞務(wù)派遣在我國出現(xiàn)至今，一直是毀譽參半，甚至還有限制、禁止勞務(wù)派遣的呼聲。
勞務(wù)派遣中三方的法律關(guān)系

勞務(wù)派遣中包含了三個主體：勞動者、派遣單位、受派單位。通常派遣單位與勞動者簽訂勞動合同，負(fù)責(zé)派遣勞動者到受派單位工作，由受派單位提供的工資、福利、社會保險費等待遇支付給員工，為員工辦理社會保險登記和繳費等事務(wù)；派遣單位與受派企業(yè)簽訂派遣合同，約定用工的崗位、待遇等；勞動者在勞動中接受受派單位規(guī)章、制度的約束，并在其指導(dǎo)下工作。

（一）派遣單位與勞動者。

派遣單位與勞動者之間簽訂勞動合同。從人事上看，勞動者是派遣單位的一員，但是，此時的勞動合同與傳統(tǒng)勞動合同存在差異，具有給付不對稱的特點；但從性質(zhì)上看，依然屬于勞動合同范疇。

（二）派遣單位與受派單位。

派遣單位與受派單位之間要轉(zhuǎn)移受派遣勞動者的勞動給付，通常簽訂派遣合同。其中，對勞動者所從事的工作內(nèi)容、相應(yīng)的勞動衛(wèi)生條件以及派遣單位與受派單位之間責(zé)任分配等事項作出約定。該派遣合同屬于民事合同，如果發(fā)生爭議，應(yīng)適用民法的有關(guān)規(guī)定。

（三）受派單位與勞動者。

這也是目前勞務(wù)派遣中分歧較大的問題。

首先，二者之間是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系？

勞務(wù)派遣最早興起于美國和日本。反觀美國和日本的立法，基本上都肯定派遣單位是勞動者法律上的雇主，而受派單位與勞動者之間僅是勞務(wù)關(guān)系。但筆者認(rèn)為這一觀點不符合我國的現(xiàn)實情況。

第一，從背景來看，美國與日本的勞務(wù)派遣是以知識經(jīng)濟(jì)為視角，派遣的一般為高科技人才或技術(shù)人員，派遣的目的在于滿足特定工作崗位對特殊技能勞動者的需要；而在中國，派遣的一般為中低層勞動者，很多企業(yè)接受勞務(wù)派遣的目的主要是為了降低企業(yè)用工成本、規(guī)避法律義務(wù)及方便企業(yè)管理，和美國、日本根本不同。勞務(wù)派遣供求關(guān)系的不同要求法律上的保護(hù)力度應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)出差異。

第二，從勞動過程看，雖然勞動者與受派單位并無書面或正式的勞動合同，但他們之間依然符合勞動關(guān)系中人身性與從屬性的特點。和正規(guī)勞動者一樣，受派勞動者必須在受派單位的工作場所工作，服從受派單位制定的工作規(guī)則，受派單位對勞動者具有充分的支配管理權(quán)。

第三，從勞動報酬看，勞動者的工資報酬雖然向派遣單位直接領(lǐng)取，但實際上來源于受派單位。

第四，從勞動義務(wù)的履行看，如果認(rèn)定二者之間為勞務(wù)關(guān)系，那么所有法律義務(wù)都應(yīng)該由派遣單位承擔(dān)，即由派遣單位來承擔(dān)管理職能和勞動保護(hù)義務(wù)，但由于勞動過程不是由其控制，這樣的義務(wù)無法履行。同時，如果勞動者的忠誠義務(wù)等只對派遣單位展開，這樣也不利于勞務(wù)派遣工作的開展。

因此筆者認(rèn)為，勞動者與受派單位實質(zhì)上履行著勞動關(guān)系的權(quán)利與義務(wù)，應(yīng)認(rèn)定為勞動關(guān)系。

其次，是一重勞動關(guān)系還是雙重勞動關(guān)系？

支持雙重勞動關(guān)系的學(xué)者指出：派遣單位和勞動者的勞動關(guān)系是形式化的勞動關(guān)系，而受派單位和勞動者之間，勞動者受單位規(guī)章、紀(jì)律的限制，有勞動從屬性，具有實質(zhì)上勞動關(guān)系的特性。形式的勞動關(guān)系和實質(zhì)的勞動關(guān)系都是不完整的傳統(tǒng)勞動關(guān)系，兩者的結(jié)合才是一個完整的勞動關(guān)系。

支持一重勞動關(guān)系的學(xué)者則認(rèn)為：勞動關(guān)系是勞動力與生產(chǎn)資料相結(jié)合的關(guān)系。在勞務(wù)派遣中，只存在勞動力與生產(chǎn)資料的一重結(jié)合，而不存在兩重結(jié)合。派遣單位和受派單位形成了勞動關(guān)系中的資方，只是這一重勞動關(guān)系分為兩個層次運行，這兩個層次的權(quán)利義務(wù)構(gòu)成一重勞動關(guān)系的完整內(nèi)容。

上述的理論結(jié)構(gòu)不同，但兩種觀點的前提及設(shè)計結(jié)果均一致，即勞動者與派遣單位及與受派單位之間均是不完整的勞動關(guān)系，派遣單位與受派單位分別承擔(dān)了勞動關(guān)系中資方權(quán)利與義務(wù)的一部分；在價值和意圖上也都本著保護(hù)勞動者的初衷，均肯定在發(fā)生勞動權(quán)益爭議的時候由兩個雇主承擔(dān)連帶責(zé)任。而分歧也僅僅在于是否能把這兩個勞動關(guān)系合并。

勞務(wù)派遣中勞動者實體權(quán)益實現(xiàn)問題

（一）雇主的責(zé)任承擔(dān)。

在勞務(wù)派遣中，勞動者面臨著兩個雇主，其弱勢地位更加明顯。實踐中發(fā)生爭議時，派遣單位和受派單位往往相互推卸責(zé)任，使勞動者的合法權(quán)益得不到保障。實際上，勞動者與兩個單位之間均存在勞動關(guān)系，勞動者的權(quán)益應(yīng)受到雙層責(zé)任保障，即在眾多場合，派遣單位和受派單位都對勞動者的權(quán)益負(fù)有保護(hù)義務(wù)。

具體而言，除了特殊的單獨侵權(quán)的情況，派遣單位應(yīng)承擔(dān)非生產(chǎn)性管理中的保護(hù)勞動者的義務(wù)，同時就受派單位的信用和受派單位在勞動關(guān)系中所承擔(dān)的保障勞動安全衛(wèi)生、支付勞動力再生產(chǎn)費用等實現(xiàn)受派員工權(quán)益的義務(wù)，負(fù)擔(dān)保責(zé)任；受派單位承擔(dān)勞動力使用和再生產(chǎn)的負(fù)擔(dān)義務(wù)，同時也對非生產(chǎn)性勞動管理中的義務(wù)負(fù)擔(dān)保責(zé)任。因此，在勞動爭議中，在派遣單位與受派單位承擔(dān)連帶責(zé)任的場合，要分清第一責(zé)任人和第二責(zé)任人，以第一責(zé)任人為被告，第二責(zé)任人為無獨立請求權(quán)的第三人，而不應(yīng)該像《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（續(xù)一）》（征求意見稿）第十條規(guī)定的那樣固定地把勞務(wù)派遣單位作為被告。

即使派遣單位和受派單位之間事先有約定，這個約定也不應(yīng)該違背兩個單位對外所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的對勞動者的法律責(zé)任。并且，這種約定僅在派遣單位和受派單位之間，勞動者通常情況下事先不得而知。如果要求勞動者事先查明，對勞動者而言過于苛刻也不公平。

（二）差別待遇

雖然派遣單位與受派單位一般事先對勞動者的待遇進(jìn)行約定，但這種約定無法涉及到勞動關(guān)系中的方方面面�；�于勞動者提供的是短期勞動考慮，受派單位不僅很少提供勞動者職業(yè)培訓(xùn)的機(jī)會，而且在年終資金、節(jié)日福利等非法定待遇上降低標(biāo)準(zhǔn)，造成“相同工作、相同效率、不同待遇”的情況，實質(zhì)上造成了對受派勞動者的歧視。這樣，既傷害了勞動者的感情，也使勞動者得不到技能培訓(xùn)而使社會整體勞動力品質(zhì)每況愈下。

（三）團(tuán)結(jié)協(xié)商之問題。

團(tuán)結(jié)權(quán)是勞動者一項基本權(quán)利，但在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，如何行使平等協(xié)商權(quán)卻陷入了困境。如果只加入受派單位的工會組織，由于派遣勞動者的勞動條件等主要由兩個單位在派遣合同中進(jìn)行約定，因此，與受派單位的協(xié)商爭議沒有實際意義；即便加入派遣單位的工會，勞動者與派遣單位的協(xié)商空間也是相當(dāng)有限，并且在派遣單位中勞動者分散于各個受派單位，難以進(jìn)行團(tuán)結(jié)、組織活動。

（四）雇用不安全。

勞務(wù)派遣的形態(tài)有二種，一是“不定期契約型”，二是“定期契約型”。前者比較像傳統(tǒng)的勞動關(guān)系，由派遣單位長期雇用派遣勞動者，但有些受派單位以勞務(wù)派遣為由，規(guī)避《勞動法》進(jìn)而減輕勞務(wù)風(fēng)險，長期使用勞務(wù)派遣的勞動者。對于這部分勞動者而言，就失去了本應(yīng)享有的職業(yè)培訓(xùn)與升遷機(jī)會。后者則是派遣單位要求勞動者訂立短期的契約，通常是約定當(dāng)用人單位無需用人時，該勞務(wù)派遣契約即視為“到期”，自動終止勞動法律關(guān)系。在這種情況下，派遣單位可借口“受派單位已無用人需求”這惟一理由，完全合法地解雇派遣勞動者。此外，由于受派單位不是直接向勞動者發(fā)放工資，因此現(xiàn)實中很多企業(yè)便以與勞動者無勞動關(guān)系為由，隨意終止合同，解雇勞動者；或者在發(fā)生工傷、疾病時推卸責(zé)任，解雇勞動者。