經(jīng)過漫長的博弈之后，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），將于2014年3月1日正式實(shí)施。

作為首個(gè)勞務(wù)派遣領(lǐng)域的“部門規(guī)章”，法律專家預(yù)計(jì)，《規(guī)定》將會(huì)改善勞務(wù)派遣被濫用的現(xiàn)狀，加大企業(yè)使用勞務(wù)派遣的用工成本，并給眾多企業(yè)用工管理和持續(xù)發(fā)展帶來新挑戰(zhàn)。

《中國經(jīng)營報(bào)》記者了解到，鑒于部分企業(yè)使用“勞務(wù)派遣”的規(guī)模過大，“勞務(wù)外包”可能取代“勞務(wù)派遣”成為企業(yè)新的用工途徑。

成本提高

隨著，春節(jié)假期的結(jié)束，農(nóng)民工陸續(xù)返城，新的“招聘季”即將來臨。

勞動(dòng)法專家、徐州匯業(yè)律師事務(wù)所洪桂彬律師認(rèn)為，由于《規(guī)定》對(duì)勞務(wù)派遣用工行為進(jìn)行規(guī)范，提高了使用勞務(wù)派遣的成本。影響到了以使用勞務(wù)派遣工為主的企業(yè)，慎重選擇勞務(wù)派遣工。

洪桂彬律師認(rèn)為，《規(guī)定》加強(qiáng)了對(duì)勞務(wù)派遣工的權(quán)益保護(hù)。這主要體現(xiàn)在，《規(guī)定》對(duì)勞務(wù)派遣這一用工方式進(jìn)行嚴(yán)格限定，不僅對(duì)派遣崗位的“三性要求”（臨時(shí)性、輔助性、替代性）做出明確規(guī)定，還規(guī)定用工單位使用的臨時(shí)工數(shù)量不能超過其用工總量的10%。除此之外，《規(guī)定》還要求勞務(wù)派遣用工者的保險(xiǎn)福利需與同崗位的員工同工同酬。

原本勞務(wù)派遣只是一種補(bǔ)充方式，并非主要用工方式。但是目前中國的勞務(wù)派遣已突破了行業(yè)、用工時(shí)間、崗位等限制，成為常規(guī)、普遍的用工制度�！�

2011年2月份，全國總工會(huì)向全國人大法工委提交了一份名為“國內(nèi)勞務(wù)派遣調(diào)研報(bào)告”的報(bào)告，報(bào)告顯示，2010年全國勞務(wù)派遣人員總數(shù)已經(jīng)高達(dá)6000多萬，占到國內(nèi)職工總?cè)藬?shù)的20%。

上述報(bào)告還顯示，勞務(wù)派遣工主要集中在國企和政府機(jī)關(guān)、事業(yè)單位，部分央企甚至有超過三分之二的員工都屬于勞務(wù)派遣。

勞動(dòng)法專業(yè)律師林宗兵認(rèn)為，目前勞務(wù)派遣存在的問題主要有：對(duì)派遣崗位的“三性”界定不明確、勞務(wù)派遣工與合同工同工不同酬等。

為了解決上述問題，《規(guī)定》對(duì)派遣崗位的“三性”做出明確界定。即臨時(shí)性工作崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過6個(gè)月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位。

用工單位決定使用被派遣勞動(dòng)者的輔助性崗位，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示。

2012年，首次修改的《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，用工單位應(yīng)當(dāng)對(duì)勞務(wù)派遣員工執(zhí)行同工同酬，實(shí)行相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配方法�！兑�(guī)定》中新增了“同工同福利”的內(nèi)容。即向被派遣勞動(dòng)者提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，不得歧視被派遣勞動(dòng)者。

洪桂彬律師認(rèn)為，上述規(guī)定會(huì)給用工單位造成極大的壓力和挑戰(zhàn)。因?yàn)�，很多單位之所以采納勞務(wù)派遣用工，就是沖著“同工不同酬”“同工不同福利”去的。

比如編制內(nèi)員工繳納補(bǔ)充公積金、補(bǔ)充養(yǎng)老保險(xiǎn)，勞務(wù)派遣員工則沒有。而對(duì)國有企業(yè)，特別是壟斷企業(yè)而言，“福利”的含金量更高�！兑�(guī)定》將同工同酬擴(kuò)展為“同工同福利”，未來會(huì)有越來越多的“福利爭議”。

實(shí)施難題

《規(guī)定》要求，用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。

用工單位在《規(guī)定》施行前使用被派遣勞動(dòng)者數(shù)量超過其用工總量10%的，應(yīng)當(dāng)制定調(diào)整用工方案，《規(guī)定》施行之日起2年內(nèi)降至規(guī)定比例。

徐州市人力資源服務(wù)行業(yè)協(xié)會(huì)副會(huì)長臧世旭認(rèn)為，不同類型使用勞務(wù)派遣的企業(yè)會(huì)受到不同程度的影響。有些企業(yè)當(dāng)前使用勞務(wù)派遣超過50%， 《規(guī)定》將給派遣用工量較大的行業(yè)和企業(yè)帶來極大的沖擊和挑戰(zhàn)。

而在落實(shí)《規(guī)定》時(shí)，會(huì)出現(xiàn)許多難題。比如怎樣確定“輔助性崗位”？這是給企業(yè)人力資源管理一個(gè)不小的難題。

《規(guī)定》對(duì)輔助性崗位的界定采取了“程序限制”，即用工單位決定使用被派遣勞動(dòng)者的輔助性崗位，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示。

“但誰愿意認(rèn)同自己是‘輔助性崗位’員工，成為‘10%’的員工。另外，主輔崗位也不是一成不變的，企業(yè)經(jīng)營調(diào)整后，又如何去調(diào)整崗位？” 聶有誠說。

洪桂彬律師認(rèn)為，此項(xiàng)條款在實(shí)施之中較大的障礙在于勞務(wù)派遣員工能否作為職工代表參與討論，是否會(huì)出現(xiàn)成局外人（勞動(dòng)合同制職工代表）決定局內(nèi)人（勞務(wù)派遣員工）的命運(yùn)的不公平現(xiàn)象？

除此之外，在勞務(wù)派遣比例的計(jì)算時(shí)點(diǎn)上也存在諸多爭議。

洪桂彬律師認(rèn)為，由于企業(yè)用工是動(dòng)態(tài)的，人員進(jìn)出是常態(tài)，可以毫不夸張地說，有些企業(yè)可能每天的派遣比例都不一樣。那么勞動(dòng)行政部門又該如何動(dòng)態(tài)測(cè)算、動(dòng)態(tài)監(jiān)管呢？原草案提及按照“當(dāng)期使用”也即前12個(gè)月的平均數(shù)來計(jì)算，這種算法也帶來新問題，企業(yè)無法預(yù)測(cè)未來的平均數(shù)，由于派遣員工離職導(dǎo)致比例上升也難以控制。這一技術(shù)性難題如何解決事關(guān)比例執(zhí)法能否有效落實(shí)。

應(yīng)對(duì)策略

徐州市人力資源服務(wù)行業(yè)協(xié)副會(huì)長臧世旭認(rèn)為，由于《規(guī)定》對(duì)于勞務(wù)派遣用工嚴(yán)格比例限制，企業(yè)有四種應(yīng)對(duì)方法：保留、轉(zhuǎn)正、轉(zhuǎn)外包、辭退。

臧世旭分析認(rèn)為，選擇轉(zhuǎn)正的用工單位只會(huì)占少數(shù)，因?yàn)閲�企、事業(yè)單位沒有編制可以轉(zhuǎn)正，并且一旦轉(zhuǎn)正，國企、央企將大大增加管理成本，削弱競爭力；外企、民企因?yàn)橐�保持用工的靈活性和彈性而不會(huì)選擇轉(zhuǎn)正。轉(zhuǎn)外包也許對(duì)某些單位來說是個(gè)不錯(cuò)的選擇，最終大量派遣員工會(huì)轉(zhuǎn)為外包公司員工。

“從《勞動(dòng)合同法》修改開始，很多企業(yè)都在密切關(guān)注，現(xiàn)在很多企業(yè)準(zhǔn)備采用勞務(wù)外包的方式來應(yīng)對(duì)《規(guī)定》實(shí)施。”臧世旭說。

所謂勞務(wù)外包是指企業(yè)將部分或全部工作外包給一個(gè)服務(wù)機(jī)構(gòu)來完成。

中國法學(xué)會(huì)社會(huì)法研究會(huì)理事、勞動(dòng)法專家梁智律師認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》修改后，眾多企業(yè)為了規(guī)避勞務(wù)派遣的嚴(yán)格限制，開始探索通過勞務(wù)外包、業(yè)務(wù)外包、加工承攬方式替代勞務(wù)派遣。其中不乏換湯不換藥的“假外包”行為。

而如何區(qū)分勞務(wù)外包和勞務(wù)派遣？現(xiàn)行法律規(guī)定并不明確。如果企業(yè)將大量的勞務(wù)派遣工轉(zhuǎn)為勞務(wù)外包，　屆時(shí)“假外包，真派遣”的現(xiàn)象將大量出現(xiàn)。《規(guī)定》的立法初衷——規(guī)范勞務(wù)派遣用工行為——將無法落實(shí)。

用工企圖用勞務(wù)外包替代勞務(wù)派遣的行為，引起了立法者的注意。

《規(guī)定》用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的，按照本規(guī)定處理。

洪桂彬律師認(rèn)為，承攬是一種經(jīng)營方式，本質(zhì)上已經(jīng)超出了用工方式的范疇。這損害勞動(dòng)者利益，勞務(wù)派遣和民事承攬到底如何區(qū)分？現(xiàn)行法律并未明確規(guī)定。

“如何區(qū)分勞務(wù)外包和勞務(wù)派遣？建議立法機(jī)關(guān)對(duì)此問題作出規(guī)定，以免企業(yè)借勞務(wù)外包來規(guī)避法律責(zé)任。”梁智說。