很多企業(yè)的正式員工，除了工資之外，還享受很多福利，比如企業(yè)年金、住房公積金以及各種補(bǔ)貼等，僅僅規(guī)定“同工同酬”實(shí)際上并沒有徹底解決平等待遇的問題，因此，應(yīng)當(dāng)在“勞動(dòng)報(bào)酬”之外，增加同等其他待遇的規(guī)定

作為一種新興的用工制度，勞務(wù)派遣在我國發(fā)展的非常迅猛。根據(jù)全國總工會(huì)測算，到2011年，全國被派遣勞動(dòng)者人數(shù)已經(jīng)達(dá)到了3700萬人。

從目前勞務(wù)派遣用工的情況來看，存在著諸多問題，比如勞務(wù)派遣單位成立條件簡單，派遣公司泛濫等等。《勞動(dòng)合同法》修正案（草案）專門針對(duì)勞務(wù)派遣制度出現(xiàn)的種種問題進(jìn)行修改是非常有必要的，北京致誠農(nóng)民工法律援助與研究中心（以下簡稱北京致誠農(nóng)民工中心）作為專業(yè)為農(nóng)民工提供法律援助的機(jī)構(gòu)，在辦理大量勞務(wù)派遣案件時(shí)也發(fā)現(xiàn)了法律的不足，并總結(jié)了自己的意見，現(xiàn)結(jié)合《勞動(dòng)合同法》修正案（草案）的內(nèi)容，提出修法建議。

勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)在勞動(dòng)行政部門備案

與原《勞動(dòng)合同法》相比，修正案提高了勞務(wù)派遣單位的設(shè)立條件，不僅將注冊(cè)資本從50萬元提高到了100萬元，而且還要經(jīng)過勞動(dòng)行政部門的行政許可。

我們認(rèn)為，在此之外，在勞務(wù)派遣單位與用工單位簽訂派遣協(xié)議之后，還應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)行政部門進(jìn)行備案。勞動(dòng)行政部門在核發(fā)勞務(wù)派遣的行政許可時(shí)，只是審查其是否具備勞務(wù)派遣單位設(shè)立的條件，而對(duì)派遣單位成立之后，向哪些用工單位、哪些崗位派遣員工卻不再審查。要求對(duì)派遣協(xié)議進(jìn)行備案，可以對(duì)派遣單位和用工單位是否是在“臨時(shí)性、輔助性、替代性”崗位上實(shí)施勞務(wù)派遣進(jìn)行監(jiān)督。同時(shí)，備案之后，一旦勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣單位發(fā)生爭議后，可以通過備案信息查詢勞務(wù)派遣協(xié)議是否符合法律規(guī)定，以此為據(jù)維護(hù)自己的合法權(quán)益。

如果勞務(wù)派遣單位在簽訂派遣協(xié)議之后沒有進(jìn)行備案的，應(yīng)當(dāng)按照修正案（草案）的第九十二條的規(guī)定進(jìn)行處罰。

被派遣勞動(dòng)者與用工單位的員工應(yīng)“同工同酬同待遇”

同工同酬的規(guī)定一定程度上保障了勞動(dòng)者權(quán)益，但是我們認(rèn)為，很多企業(yè)尤其是國有企業(yè)的正式員工，除了工資之外，還享受很多福利，比如企業(yè)年金、住房公積金以及各種補(bǔ)貼等，僅僅規(guī)定“同工同酬”實(shí)際上并沒有徹底解決平等待遇的問題，因此，應(yīng)當(dāng)在“勞動(dòng)報(bào)酬”之外，增加同等其他待遇的規(guī)定，即六十三條應(yīng)改為：

“被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬同待遇的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動(dòng)者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬及其他待遇確定。

勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同和與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動(dòng)者支付的勞動(dòng)報(bào)酬及其他待遇應(yīng)當(dāng)符合前款規(guī)定。”

“ 三性 ” 崗位均不應(yīng)超過六個(gè)月的派遣期限

《勞動(dòng)合同法》修正案（草案）將臨時(shí)性界定為工作崗位存續(xù)時(shí)間不超過六個(gè)月，我們認(rèn)為是比較清晰、可操作的。但什么是“輔助性”工作崗位就難以界定，按照草案的解釋，為主營業(yè)務(wù)提供服務(wù)的就是輔助性崗位，那只要是單位核心業(yè)務(wù)之外的其他崗位，是否都可以采用勞務(wù)派遣？如果這樣來理解，絕大多數(shù)崗位仍然是可以適用勞務(wù)派遣的。并且，輔助性崗位也是企事業(yè)單位需要的、長期存在的崗位，僅由于其是非主營業(yè)務(wù)就可以使用派遣工，也是不公平的。從“替代性”來看，修正案界定為職工“因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因”造成的一定期間的崗位空缺，這種開放式的列舉實(shí)際上可以將很多原因納入其中，用人單位完全可以將各種原因納入到“等”的范圍之內(nèi)，比如單位辭退某員工造成的崗位空缺是否符合替代性條件？并且，“一定期間”也是模糊規(guī)定，如果員工是長期離開工作崗位的，則應(yīng)當(dāng)再招用正式職工，而不是使用勞務(wù)派遣。

我們建議，將“勞務(wù)派遣只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施”改為“勞務(wù)派遣只能在不超過六個(gè)月的臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施”。即無論是哪種可適用勞務(wù)派遣的崗位，均不應(yīng)超過六個(gè)月，將勞務(wù)派遣真正界定為補(bǔ)充性的用工方式。

未經(jīng)許可從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，勞務(wù)派遣單位與用工單位簽訂的派遣協(xié)議，以及勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者簽訂的勞動(dòng)合同均應(yīng)視為無效；被派遣勞動(dòng)者應(yīng)直接認(rèn)定為用工單位的員工

我們認(rèn)為，勞務(wù)派遣單位沒有取得許可而擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，由于其主體不適格，因此勞務(wù)派遣單位與用工單位簽訂的派遣協(xié)議、以及勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者簽訂的勞動(dòng)合同均應(yīng)屬于無效。而用工單位在選擇勞務(wù)派遣單位時(shí)本應(yīng)承擔(dān)審查義務(wù)，其未審查出勞務(wù)派遣單位未經(jīng)許可的情況，即應(yīng)承擔(dān)不利后果，即被派遣勞動(dòng)者直接認(rèn)定為是用工單位的員工。

建議在修正案中增加一條“用工單位在與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系終止之后一年內(nèi)，不得以被派遣勞動(dòng)者的身份招用該員工。違反該規(guī)定者，被派遣勞動(dòng)者視為用工單位的員工�！�

增加該規(guī)定，主要是制止“逆向勞務(wù)派遣”這種故意鉆法律漏洞的行為。在北京致誠農(nóng)民工中心辦理的大量勞務(wù)派遣案件中，大多數(shù)農(nóng)民工都是在用工單位已經(jīng)工作一段時(shí)間后，被強(qiáng)制性要求與勞務(wù)派遣單位簽訂勞動(dòng)合同，然后再以“被派遣勞動(dòng)者”的身份繼續(xù)工作，而實(shí)際上除了身份有所變化外，工作崗位、工資待遇等等都不變。通過將正式職工變?yōu)閯趧?wù)派遣工，用工單位就可以避免簽訂無固定期限合同的責(zé)任，而且可以隨時(shí)將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位。我們認(rèn)為，該條文通過限定一年的時(shí)間間隔，防止用工單位“逆向勞務(wù)派遣”的行為。