“勞動(dòng)合同法修改草案何時(shí)提交全國(guó)人大常委會(huì)審議，能否得到各位常委會(huì)委員的認(rèn)可并最終通過(guò)，都是未知數(shù)�！�

　　法治周末記者陳磊

　　到今年6月，李然在中石油控股的一家銀行已經(jīng)工作了一年半，但至今還沒(méi)等到發(fā)獎(jiǎng)金的時(shí)候，而她所在的系統(tǒng)，一名科級(jí)干部的半年獎(jiǎng)就達(dá)9萬(wàn)元。他們的差別僅僅是因?yàn)樯矸荨�——李然是一名勞�?wù)派遣員工。

　　全國(guó)總工會(huì)提交給全國(guó)人大法工委的“國(guó)內(nèi)勞務(wù)派遣調(diào)研報(bào)告”顯示，全國(guó)勞務(wù)派遣用工已經(jīng)高達(dá)6000萬(wàn)人。

　　勞務(wù)派遣“非正常繁榮”的矛頭直指實(shí)施不到5年的勞動(dòng)合同法，因?yàn)槠鋵?duì)勞務(wù)派遣的規(guī)定過(guò)于模糊。進(jìn)行兩次執(zhí)法大檢查后，全國(guó)人大常委會(huì)年內(nèi)決定修訂勞動(dòng)合同法，規(guī)范勞務(wù)派遣相關(guān)內(nèi)容。

　　6月4日，國(guó)務(wù)院法制辦就安全生產(chǎn)法（修正案）（征求意見(jiàn)稿）公開(kāi)征求意見(jiàn)。針對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位以勞務(wù)派遣形式用工的情況，意見(jiàn)稿明確提出，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位以勞務(wù)派遣形式用工的，被派遣勞動(dòng)者與正式工將享受同等權(quán)利。這與實(shí)施四年多、最大爭(zhēng)議仍是勞務(wù)派遣的勞動(dòng)合同法修訂方向暗合。

　　立法后不降反升

　　合同期限是兩年，前半年每月工資1800元，半年后每月工資2200元，沒(méi)有晉升機(jī)會(huì)、沒(méi)有獎(jiǎng)金。這是李然目前的待遇清單。

　　一年半以前，“85后”李然大學(xué)畢業(yè)后，簽訂了一份為期兩年的勞務(wù)派遣合同，到中石油控股的某銀行當(dāng)了一名柜員。

　　據(jù)李然所知，在銀行里，直接與銀行簽訂勞動(dòng)合同的員工，除了逢年過(guò)節(jié)發(fā)卡、發(fā)福利之外，每月的工資在3000元左右，在系統(tǒng)內(nèi)，一名科級(jí)干部的半年獎(jiǎng)就達(dá)9萬(wàn)元。

　　“我還沒(méi)被輪到發(fā)獎(jiǎng)金的時(shí)候�！崩钊幌蚍ㄖ沃苣┯浾弑硎尽�

　　李然的經(jīng)歷并非個(gè)例。

　　“派遣工，就是不直接與銀行簽訂勞動(dòng)合同而與勞務(wù)公司簽訂合同的員工，勞務(wù)公司派遣你到銀行工作，銀行把工資獎(jiǎng)金劃給勞務(wù)公司，勞務(wù)公司再給你�！币晃慌c李然有著相似經(jīng)歷的工商銀行的柜員解釋說(shuō)。

　　中國(guó)勞動(dòng)法學(xué)研究會(huì)理事王向前教授向法治周末記者表示，從國(guó)際上看，勞務(wù)派遣是用人單位直接用工之外的一種補(bǔ)充性的用工形式，它的主要作用在于滿足一些特殊的、臨時(shí)的用工需要或者用于用人單位內(nèi)一些輔助性的工作崗位，以降低用人單位的用工成本。

　　全國(guó)范圍內(nèi)，由于目前還沒(méi)有建立關(guān)于勞務(wù)派遣的正式統(tǒng)計(jì)制度，國(guó)家相關(guān)部門(mén)關(guān)于勞務(wù)派遣用工數(shù)量的統(tǒng)計(jì)數(shù)字各有不同。

　　今年3月底發(fā)布的《2011中國(guó)人力資源服務(wù)業(yè)白皮書(shū)》認(rèn)為，我國(guó)符合法律規(guī)定的勞務(wù)派遣用工在1000萬(wàn)人左右。

　　全國(guó)總工會(huì)2011年提交給全國(guó)人大法工委的“國(guó)內(nèi)勞務(wù)派遣調(diào)研報(bào)告”顯示，2010年，全國(guó)勞務(wù)派遣用工約占城鎮(zhèn)就業(yè)總?cè)藬?shù)的20%，高達(dá)6000萬(wàn)人。具有壟斷性質(zhì)的大型央企和國(guó)家事業(yè)單位，超過(guò)三分之二的員工都屬于勞務(wù)派遣。

　　國(guó)資委2010年發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，89%的央企使用勞務(wù)工，勞務(wù)工占央企職工總數(shù)的16%。其中，央企勞務(wù)工主要分布在石油石化、通信、電力等企業(yè)，僅石油石化和通信兩大行業(yè)的勞務(wù)工就占央企全部勞務(wù)工的53%。

　　對(duì)此，人社部勞動(dòng)科學(xué)研究所研究員張麗賓認(rèn)為：“目前，勞務(wù)派遣用工在中國(guó)是過(guò)度濫用，早已經(jīng)偏離了這種用工方式的初衷�！�

　　王向前指出，2008年1月1日實(shí)施的勞動(dòng)合同法對(duì)勞務(wù)派遣問(wèn)題用一節(jié)的篇幅作了專門(mén)規(guī)定，其立法目的就是對(duì)勞務(wù)派遣進(jìn)行嚴(yán)格限制，以保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。

　　但是，始料未及的是，勞動(dòng)合同法實(shí)施之后，勞務(wù)派遣不但沒(méi)有被遏制，反而成了眾多用人單位逃避勞動(dòng)合同法規(guī)定的勞動(dòng)法律義務(wù)的主要“出路”，因而實(shí)現(xiàn)了空前的“繁榮”，王向前認(rèn)為。

　　全國(guó)總工會(huì)一位人士私下曾告訴法治周末記者，當(dāng)年制定勞動(dòng)合同法時(shí)，有聲音提出要封殺勞務(wù)派遣，博弈的結(jié)果是允許勞務(wù)派遣的存在，但要進(jìn)行規(guī)范，法律通過(guò)時(shí)采納了現(xiàn)在的方案�！艾F(xiàn)在來(lái)看，法律出臺(tái)后用人單位確實(shí)執(zhí)行得不太好，鉆了法律的空子，法律約束的剛性不夠�！�

　　司法縱容被忽視

　　再有半年，李然的合同就到期了，對(duì)于未來(lái)會(huì)在哪里工作，她還無(wú)法預(yù)期。

　　相比于李然，山東省夏津縣農(nóng)民孫山昌在勞動(dòng)合同法實(shí)施時(shí)，因?yàn)閯趧?wù)派遣用工和中國(guó)石油化工股份有限公司打了一場(chǎng)官司�！斑@么大的國(guó)有企業(yè)，怎么能這樣做呢？”孫山昌告訴法治周末記者。

　　15年前，孫山昌被招聘到中國(guó)石化直屬機(jī)構(gòu)———石油化工科學(xué)研究院當(dāng)了一名“經(jīng)濟(jì)民警”（后改稱“保安員”）。研究院與孫山昌簽訂了勞動(dòng)合同，期限為2年。

　　合同到期后，研究院讓孫山昌繼續(xù)在原崗位工作，但沒(méi)有與他續(xù)簽勞動(dòng)合同。這種情況一直持續(xù)到2003年6月。

　　2003年6月，研究院要求孫山昌與一家勞務(wù)公司———北京欣思達(dá)勞動(dòng)事務(wù)代理中心簽訂為期1年的勞動(dòng)合同，然后研究院再與這家勞務(wù)公司簽署用工協(xié)議，孫山昌被勞務(wù)公司派到研究院工作。

　　也就是說(shuō)，孫山昌還在研究院工作，地兒沒(méi)有挪窩，崗位還是保安員，但已經(jīng)不是研究院的職工———“娘家”換了。

　　孫山昌盡管覺(jué)得這樣有些不妥，但并沒(méi)有想太多，因?yàn)樗�的一切待遇都沒(méi)有變化，只是與他簽訂勞動(dòng)合同的對(duì)象變了。況且，他來(lái)自農(nóng)村，在北京找工作也確實(shí)不容易。

　　此后，孫山昌再次更換勞務(wù)派遣單位，一直到2007年6月———十屆全國(guó)人大常委會(huì)審議通過(guò)勞動(dòng)合同法。孫山昌了解到，他們這種用工方式叫“勞務(wù)派遣”。

　　2008年1月，當(dāng)研究院再次要求孫山昌“更換”勞務(wù)派遣公司時(shí)，他與用工單位打起了勞動(dòng)仲裁官司，認(rèn)為該公司直屬機(jī)構(gòu)石油化工科學(xué)研究院通過(guò)“假勞務(wù)派遣”侵害了他的合法權(quán)益。與孫山昌經(jīng)歷類似的，還有他的41名同事。

　　“研究院要求我們提前‘自愿’與北京振遠(yuǎn)護(hù)衛(wèi)中心解除合同，就是不想給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金�！睂O山昌告訴記者。他知道，勞動(dòng)合同履行期間，勞動(dòng)者自愿和用人單位解除勞動(dòng)合同的，用人單位不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；用人單位辭退勞動(dòng)者的，則要向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

　　為孫山昌等人提供法律援助的北京致誠(chéng)農(nóng)民工法律援助與研究中心執(zhí)行主任時(shí)福茂表示，勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)他們的申請(qǐng)不予受理。隨后，他們向法院提起訴訟。案件到一審法院時(shí)一共42起，審理期間，23起案件的勞動(dòng)者撤訴。接著，一審法院駁回19起案件的訴訟請(qǐng)求。一審判決下達(dá)后，雙方通過(guò)協(xié)商結(jié)案，每個(gè)保安員獲得數(shù)額不等的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

　　時(shí)福茂告訴法治周末記者，如果一個(gè)單位原來(lái)是直接用工，勞動(dòng)合同法實(shí)施后把直接用工改為勞務(wù)派遣，因此引發(fā)的勞動(dòng)爭(zhēng)議，還沒(méi)有勞動(dòng)者勝訴的官司出現(xiàn)�！爸辽傥业浆F(xiàn)在還沒(méi)有看到一個(gè)理想的判決。”

　　對(duì)于這樣的勞務(wù)合同，司法實(shí)踐中，法院不會(huì)認(rèn)定為無(wú)效。曾有法官告訴時(shí)福茂，一個(gè)行業(yè)普遍使用這樣的勞務(wù)派遣用工，法院不會(huì)認(rèn)定這種用工方式違法，不會(huì)用一個(gè)判決改變一個(gè)行規(guī)。

　　時(shí)福茂認(rèn)為，對(duì)于這種明顯違反勞動(dòng)合同法的行為，法院沒(méi)有糾正，對(duì)勞務(wù)派遣是一種放任和縱容，給社會(huì)創(chuàng)立了一個(gè)不好的規(guī)則，加之勞動(dòng)合同法的模糊規(guī)定，勞務(wù)派遣濫用成為一種必然。

　　其結(jié)果是，勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)益、社會(huì)保險(xiǎn)權(quán)益等受到明顯影響。根據(jù)勞動(dòng)合同法的規(guī)定，像孫山昌這樣連續(xù)工作10年以上的勞動(dòng)者，用人單位本應(yīng)依法與其簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同�！暗�是，這些權(quán)利被勞務(wù)派遣阻斷了，變得不可能了�！睍r(shí)福茂說(shuō)。

　　立法規(guī)范先天不足

　　作為專職提供勞動(dòng)法律援助的律師，7年來(lái)，時(shí)福茂已經(jīng)接手不計(jì)其數(shù)的勞務(wù)派遣官司，發(fā)現(xiàn)不但石油、電信等系統(tǒng)濫用勞務(wù)派遣，一些高校的后勤人員基本上也是勞務(wù)派遣用工。

　　“這種案件很難辦理。”時(shí)福茂告訴法治周末記者，“除了法院不支持以外，立法也有問(wèn)題，勞動(dòng)合同法的條文規(guī)定得很不規(guī)范，很容易被鉆空子�！�

　　勞動(dòng)合同法實(shí)施以來(lái)就備受外界質(zhì)疑。行業(yè)內(nèi)人士普遍的看法是，其中對(duì)勞務(wù)派遣的規(guī)定過(guò)于“原則”，特別是對(duì)如何界定勞務(wù)派遣的“三性”特征沒(méi)有明確規(guī)定。

　　勞動(dòng)合同法第66條規(guī)定：“勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施�！�

　　“什么情況叫‘一般’啊，法律條文就不能這么寫(xiě)。”時(shí)福茂認(rèn)為，“還有‘臨時(shí)性、輔助性和替代性’界定并不明確，在實(shí)踐中容易引發(fā)爭(zhēng)議�！�

　　中國(guó)勞動(dòng)法學(xué)研究會(huì)理事王向前教授認(rèn)為：勞動(dòng)合同法對(duì)勞務(wù)派遣的適用范圍限定在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。但是，對(duì)“三性”工作崗位如何理解，無(wú)論是勞動(dòng)合同法還是勞動(dòng)合同法實(shí)施條例均沒(méi)有給出明確的解釋，因此到底哪些工作崗位可以使用被派遣勞動(dòng)者、哪些工作崗位不能使用被派遣勞動(dòng)者，人們不得而知。

　　王向前告訴法治周末記者，所以，該條款在實(shí)踐中不具有可操作性，無(wú)法獲得有效實(shí)施，無(wú)法發(fā)揮遏制不合法的勞務(wù)派遣的作用。

　　全國(guó)人大法工委曾在對(duì)人社部的一份答復(fù)中對(duì)“三性”進(jìn)行了解釋，但是法律上始終沒(méi)有詳細(xì)規(guī)定。

　　對(duì)于“臨時(shí)性”，此前全國(guó)人大法工委的解釋是，勞務(wù)派遣期不得超過(guò)6個(gè)月，凡企業(yè)用工超過(guò)6個(gè)月的崗位須用本企業(yè)正式員工。

　　對(duì)于“替代性”，全國(guó)人大法工委曾解釋為“正式員工臨時(shí)離開(kāi)無(wú)法工作時(shí)，才可由勞務(wù)派遣公司派遣一人臨時(shí)替代”。

　　對(duì)于“輔助性”，全國(guó)人大法工委的解釋是，“可使用勞務(wù)派遣工的崗位須為企業(yè)非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位”，但對(duì)非主營(yíng)業(yè)務(wù)和主營(yíng)業(yè)務(wù)的區(qū)分，具體情形比較復(fù)雜，明確界定仍然存在困難。

　　前述全國(guó)總工會(huì)人士并不認(rèn)可把板子打到法律上。

　　該人士認(rèn)為，勞動(dòng)合同法對(duì)勞務(wù)派遣“三性”的規(guī)定并沒(méi)有太大問(wèn)題，法律不一定采取非常具體的規(guī)定，可以作為一個(gè)指引，然后在行政法規(guī)和部門(mén)規(guī)章層面上對(duì)“三性”進(jìn)行明確，不失為一種解決方案。

　　“我個(gè)人認(rèn)為，現(xiàn)在是把簡(jiǎn)單的問(wèn)題復(fù)雜化了。”該人士私下告訴法治周末記者。

　　但現(xiàn)實(shí)情況是，據(jù)媒體公開(kāi)報(bào)道，由于受到各方面的阻力，計(jì)劃中的勞務(wù)派遣條例起草中止，人社部打算將勞務(wù)派遣條例降格為勞務(wù)派遣辦法，但至今也未出臺(tái)。

　　此外，勞動(dòng)合同法第63條明確規(guī)定，被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。但在實(shí)踐中，“同工同酬”的法律規(guī)定遭遇現(xiàn)實(shí)尷尬。根本原因在于，用工單位拒不執(zhí)行“同工同酬”的違法成本幾乎為零，因?yàn)閯趧?dòng)合同法并沒(méi)有規(guī)定相應(yīng)的行政處罰。

　　勞動(dòng)合同法規(guī)定的用人單位違反“同工同酬”規(guī)定的成本幾乎為零，使法律規(guī)定遭遇現(xiàn)實(shí)尷尬，王向前認(rèn)為。

　　修法前景不容樂(lè)觀

　　勞動(dòng)合同法實(shí)施4年來(lái)，一直伴隨著要求修訂的聲音。

　　今年3月9日，全國(guó)人大常委會(huì)委員長(zhǎng)吳邦國(guó)在全國(guó)人大常委會(huì)工作報(bào)告中提出，要修改勞動(dòng)合同法中有關(guān)勞務(wù)派遣的規(guī)定。

　　3月底，由全國(guó)人大法工委主持起草的勞動(dòng)合同法（修改稿）形成，隨后開(kāi)始征求相關(guān)部委、專家的修改意見(jiàn)。

　　時(shí)福茂認(rèn)為，通過(guò)實(shí)踐來(lái)看，勞務(wù)派遣確實(shí)是一種靈活的就業(yè)制度，有存在的價(jià)值，在法律上完全取消勞務(wù)派遣不可能�！皠趧�(wù)派遣不是壞制度，關(guān)鍵是立法能否對(duì)此進(jìn)行嚴(yán)格地規(guī)范，引導(dǎo)企業(yè)適用�！�

　　據(jù)媒體公開(kāi)報(bào)道，關(guān)于如何修改勞動(dòng)合同法，人大法工委已經(jīng)征求了部分企業(yè)、國(guó)企監(jiān)管部門(mén)和相關(guān)部委。據(jù)知情人士介紹，企業(yè)反對(duì)意見(jiàn)較多，而全總堅(jiān)持修改，國(guó)家發(fā)改委則對(duì)修法有所保留。

　　“勞務(wù)派遣應(yīng)該少用、慎用，法律首先要明確這個(gè)原則�！睍r(shí)福茂也告訴法治周末記者，“如果用人單位普遍使用，就說(shuō)明法律本身的規(guī)定有問(wèn)題。”

　　時(shí)福茂認(rèn)為，法律一方面應(yīng)該對(duì)勞務(wù)派遣的使用行業(yè)作出引導(dǎo)性或禁止性規(guī)定，不能什么行業(yè)都能使用勞務(wù)派遣，另一方面應(yīng)該規(guī)范勞務(wù)派遣公司的資質(zhì)，不能什么公司都能勞務(wù)派遣。

　　5月7日，在北京大學(xué)的一個(gè)講座上，全國(guó)人大法工委行政法室副主任張世誠(chéng)透露，即將進(jìn)行的勞動(dòng)合同法修訂，重點(diǎn)將圍繞勞務(wù)派遣問(wèn)題展開(kāi)，嚴(yán)格勞務(wù)派遣的使用門(mén)檻，防止被濫用。

　　張世誠(chéng)表示，此次修法，將對(duì)勞務(wù)派遣崗位“三性”的界定作出明確規(guī)定。

　　對(duì)于“臨時(shí)性”，要作出明確的時(shí)間限定。張世誠(chéng)表示，未來(lái)修法也可能規(guī)定勞務(wù)派遣期不得超過(guò)6個(gè)月，也可能更長(zhǎng)，目前尚沒(méi)有確定方案。

　　對(duì)于“替代性”，張世誠(chéng)說(shuō)，這次修改可能還會(huì)進(jìn)一步明確界定臨時(shí)替代的具體情形，如休病假、產(chǎn)假或者脫產(chǎn)培訓(xùn)、服兵役、工傷治療等。

　　對(duì)于“輔助性”，具體情形比較復(fù)雜，明確界定仍然存在困難。

　　張世誠(chéng)表示，勞動(dòng)合同法此次修改將刪掉第66條中的“一般”規(guī)定，改為“應(yīng)當(dāng)”或“必須”，以減少適用中的法律漏洞。

　　張世誠(chéng)還指出，勞務(wù)派遣公司目前準(zhǔn)入門(mén)檻較低，是導(dǎo)致勞務(wù)派遣泛濫的另一個(gè)重要原因。因此，這次修改可能會(huì)對(duì)設(shè)立勞務(wù)派遣公司實(shí)行行政許可制度，賦予勞動(dòng)部門(mén)以審批的權(quán)力，但是在審批的具體條件上還有一些爭(zhēng)論。此外，這次修訂還可能加強(qiáng)執(zhí)法監(jiān)督檢查，對(duì)于違規(guī)者加大處罰的力度。

　　對(duì)于勞動(dòng)合同法的修改方案，一位接近立法機(jī)關(guān)的人士告訴法治周末記者，修訂草案何時(shí)提交全國(guó)人大常委會(huì)審議、能否得到各位常委會(huì)委員的認(rèn)可并最終通過(guò)，都是未知數(shù)。“如果今年6月底不上會(huì)，估計(jì)修法要等到年底了�！�

　　前述人士認(rèn)為，修改勞務(wù)派遣制度，必須以保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益為首要原則，如果不能明確這一點(diǎn)，恐怕仍然不能遏制實(shí)踐中用人單位對(duì)勞務(wù)派遣的濫用。

　　“立法就是一種博弈。”前述全國(guó)總工會(huì)人士私下告訴法治周末記者，“現(xiàn)在無(wú)法推測(cè)修訂草案審議進(jìn)程，得看全國(guó)人大常委會(huì)常委們的意見(jiàn)和審議的結(jié)果�！�