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全面解析勞務派遣行業(yè)
勞動派遣是非標準勞動關系諸多形式之一，在我國它具有起步晚、發(fā)展快、規(guī)模大的特點。特別是《勞動合同法》頒布實施后，勞動派遣用工出現(xiàn)了井噴發(fā)展之勢，以至呈現(xiàn)泛濫現(xiàn)象。同時，我國勞動派遣制度運行中存在的諸多不規(guī)范之處，已經(jīng)成為影響勞動關系和諧、社會穩(wěn)定的重要因素�，F(xiàn)在筆者從勞動派遣的存在價值及弊端認識、勞動派遣國內(nèi)外發(fā)展狀況、我國勞動派遣制度存在的主要問題和原因、法律對策四方面展開論文，希望能較好地論述勞動派遣制度的利弊，以及能為我國勞動派遣制度的完善做一份努力。
作為社會經(jīng)濟發(fā)展到一定高度的產(chǎn)物，勞動派遣在促進勞動者靈活就業(yè)、滿足用人單位靈活用工需求、解決部分勞動者因信息不對稱而產(chǎn)生的“摩擦性失業(yè)”以及調(diào)節(jié)勞動力供需錯位等方面發(fā)揮了一定的積極作用。勞動派遣最初源自20世紀20年代美國人薩繆爾·沃克曼（Samuel Workman）創(chuàng)立的人力租賃（Rented-help）的業(yè)務模式，隨后這一新的用工形式逐步擴張至西歐、日本等國。[1]20世紀70年代末，伴隨著改革開放，我國引入了勞動派遣。近些年來，我國勞動派遣呈現(xiàn)發(fā)展快、規(guī)模大特點，特別是《勞動合同法》實施以后。而勞動派遣制度的一些問題也因此凸顯出來，有些甚至到了不得不解決的地步。這些引起了立法者、學界很大關注。加強對勞動派遣的規(guī)范管理是構建和諧勞動關系的重要舉措。因此，對勞動派遣制度的研究與完善顯得很緊迫、重要。
一、勞動派遣的存在價值及弊端認識
勞務派遣又稱之為“勞動派遣”。從其他國家和地區(qū)使用的術語看，皆為“勞動派遣（dispatching employment）”，日本、韓國及我國臺灣地區(qū)漢字都表述為“勞動派遣”。[2]作為一種新型的用工方式，勞動派遣指派遣單位與勞動者簽訂勞動契約后，由派遣單位與要派單位通過簽訂人力派遣契約，將勞動者派遣到（要派單位）第三方參加職業(yè)勞動，要派單位對勞動者行使職業(yè)勞動的指揮權與管理權。[2]P406社會經(jīng)濟發(fā)展到一定高度后，職業(yè)分工越來越細，產(chǎn)生出許多非全日勞動職業(yè)或零星勞動職業(yè)，雇主長期雇傭這類勞動者人工成本過高，客觀上需要“代理人”，對于勞動者，這些行業(yè)一般情況下處于職業(yè)領域的“低端”，勞動技能低，獲得長期崗位困難，存在“代理人”代理“尋求崗位”的客觀需要，對于派遣單位來說，是社會分工產(chǎn)生出的又一個新職業(yè)；另外，在競爭激烈的全球化經(jīng)濟發(fā)展過程中，彈性化是企業(yè)強化競爭優(yōu)勢的方法之一，而勞動派遣方式正是產(chǎn)業(yè)工業(yè)形態(tài)因應彈性化多元發(fā)展的結果，在此背景下，勞動派遣關系得以形成。[3]雇用與使用相分離，派遣單位與要派機構的專業(yè)化與彈性用工相契合，順應了市場經(jīng)濟的需要。[4]勞動派遣這種間接雇傭方式的出現(xiàn)，有其內(nèi)在的社會價值、經(jīng)濟價值，具體可以歸納為一下幾方面：
1、消除直接雇用的障礙。在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)領域，如制造業(yè)領域，生產(chǎn)資料與勞動力的結合使得直接雇用順理成章，然而，并非所有領域生產(chǎn)資料與勞動力的“全日制”的結合，甚至部分產(chǎn)業(yè)除主業(yè)經(jīng)營外還需要輔業(yè)經(jīng)營，而輔助性工作并不見得需要直接雇用員工。……此外，從勞動者的角度看，勞動者本身分為三六九等，三百六十行，在產(chǎn)業(yè)結構調(diào)整過程中部分勞動者失去了原有工作崗位，其工作技能暫時或 永久無法發(fā)揮，那么，尋求一份新的工作顯得異常困難，甚至因其他方面技能低下職業(yè)介紹都無能為力時，勞動派遣單位能夠使其暫時棲身，再由專業(yè)化程度較高的勞動派遣單位將其派到相應需要該勞動者的工作崗位。[2]P406因應非全日制工作的存在。在一些用人單位中，有些工作僅需要部分工時工負責，雇傭全時間工從事該項工作會造成雇傭人事成本上的浪費，但直接雇傭部分工時工，雇主仍應承擔勞動法賦予其的用人單位責任，此種情形下，“派遣勞動”即成為雇主最佳的選擇。[5]
2、滿足用工單位彈性用工需求。對雇主而言，當有些工作并非經(jīng)常時，“派遣勞動”即成為一個具有彈性且便利的雇傭模式。[5]如用工旺季時，用工單位通過勞動派遣來快速增補勞動力就是很好的選擇。此外，當用人單位面臨勞動者請長假（如產(chǎn)假），或因職業(yè)災害住院治療，而因此雇傭（以訂立不定期勞動合同的方式）另一名員工以取代該項空缺，一旦勞工銷假上班之后，雇主往往必須將新聘之員工解雇，此時即須依法給付資遣費，雇主若與員工簽訂定期合同，則仍需承當雇主責任，因此，對雇主而言，以“派遣勞動”的方式因應此種狀況是最便捷和最節(jié)約成本的方式。[5]勞動力派遣單位專司雇傭，要派機構專司使用，企業(yè)可以減少雇傭長期職員，在快速增補勞動力的同時，不需要親自招募、培訓，可減少招募、職業(yè)培訓和行政管理的成本，同時通過勞動力派遣增補勞動力，減少未來解雇的巨大成本。[4]
3、解決部分勞動者因信息不對稱而產(chǎn)生的“摩擦性失業(yè)”以及調(diào)節(jié)勞動力供需錯位。勞動派遣單位具有專業(yè)化、信息廣、溝通快的特點，它將不同行業(yè)、不同工種、不同能力勞動者“組織”起來，然后將他們派遣到不同要派單位勞動，起到了很好的“橋梁”作用。在某種程度上，勞動派遣也局部增加了就業(yè)機會。
4、促進勞動者靈活就業(yè)。由于時代的變遷，現(xiàn)代勞工的工作價值觀與生涯規(guī)劃已逐漸突破傳統(tǒng)的工作價值觀的約束，越來越多年輕一代勞工不愿意選擇約束較多的“典型勞動模式”，而多樣化工作彈性時間模式正符合其需求；此外，對一些兼顧家庭與工作的婦女勞動者來說，“派遣勞動”可使其在照顧家庭之余，得以在其時間容許范圍內(nèi)從事工作。[6]
任何事物的存在都有其正面價值和負面影響，勞動派遣之產(chǎn)生、發(fā)展，乃至立法規(guī)制，到目前為止，其他國家和地區(qū)都未曾發(fā)生全面的肯定和否定評價。具體來講，勞動派遣的負面影響主要有以下幾方面：
1、勞工團結權受制約，團體維權形成現(xiàn)實阻隔。勞動派遣所形成的雇傭關系和使用關系，即派遣方之雇主和要派方之勞動力使用者與員工形成的三角關系，員工如何結社？在哪里結社？工會組織的斗爭權的義務主體是派遣方還是要派方？這些問題是客觀存在的，即使將來立法得以規(guī)制，勞動派遣對勞工團結權的制約仍將存在。筆者表示贊同，正式員工不愿分享企業(yè)福利、派遣工分散，工作環(huán)境不一，難以凝聚等情況是勞動派遣制度本身存在的問題，因此，勞動派遣工加入工會，通過集體來維護自己的權益的能力肯定會受到制約。[2]P411
2、職業(yè)安定受到威脅。關于勞動派遣所造成的職業(yè)不穩(wěn)定，下面的表述文字可見一斑：“試想，未來你的工作形態(tài)會是怎樣？說好聽是可以體驗不同工作性質(zhì)的職涯生活，說難聽點，你常要為你明天是否還能呆在同一地方上班而擔心。派遣勞工需具備什么能力呢？不僅要能隨時被調(diào)派到各點上班的機動性，還要能馬上融入不同企業(yè)的文化的適應力，領著微薄的薪水，卻還須一飾多角、一當十用的超能力，加上鞠躬哈腰、做事勤快，才能當個人見人愛的阿信。問起派遣勞工的雇主是誰，恐怕他只能回答嗯，大概是街角那家招牌掛上××顧問公司，實際經(jīng)營‘人力供應商’的連鎖加盟××分店的老板吧……”勞動派遣造成的職業(yè)不穩(wěn)定是客觀存在的，如果人為地使本可以直接雇傭之勞工轉(zhuǎn)換成派遣勞工，勞工命運則愈加難測。[2]P411-412
3、社會法上之權利難以保障。所謂派遣勞工社會法上之權利主要指其獲得社會保險的權利，我國在20世紀90年代開始進行社會保險制度改革，越來越多的勞動者落實上述相關待遇，將逐步從企業(yè)責任（雇主責任）轉(zhuǎn)向社會保險經(jīng)辦機構的社會保險責任。這一轉(zhuǎn)變本身就存在著由兩造關系發(fā)展到三角關系或多角關系，在此前提下，勞動派遣關系使勞工的社會保險權利落實增加了難度。[2]P412
4、糾紛難以梳理。勞動派遣三角關系與民法上之“三角債”關系不同，后者最后總是能夠梳理成兩者之間的債權債務關系，而勞動派遣關系中，派遣方、要派方及勞動者不能直接剝離成兩造關系，三者之間緊密結合在一起，尤其是針對勞動者權益的法律調(diào)整必須將派遣方、要派方涉入其中。[2]P413
筆者認為，以上關于勞動派遣的負面影響的四點被概括歸納得很好，也比較全面。這四點是勞動派遣制度客觀上存在的負面影響，而不是勞動派遣被惡意利用所造成的問題。
二、勞動派遣國內(nèi)外發(fā)展狀況
勞動派遣最初源自20世紀20年代美國人薩繆爾·沃克曼創(chuàng)立的人力租賃的業(yè)務模式，隨后這一新的用工形式逐步擴張至西歐、日本等國。從最近幾年的情況看，發(fā)達國家派遣勞動者占總就業(yè)人口的比例都不大，[ 勞動科學院研究所課題組： 《勞動派遣研究》，載人力資源和社會保障部勞動科學研究所網(wǎng)站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｉｌｓｓ．ｎｅｔ．ｃｎ／ｎ1196／ｎ23277／ｎ23391／6129416．ｈｔｍｌ。其中美國和英國有不同的數(shù)據(jù)來源，因此，各自有兩個不同的比例。]其中美國為0．9％（2％）、日本為3．4％③[ 根據(jù)日本官方統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2007年，日本派遣勞動者占全體就業(yè)人數(shù)的比例為4．7％。參見平力群：《日本勞動派遣制度改革及其問題》，載《日本研究》，2010 （2）]、英國為2．6％（5．1％）、德國為1．2％、法國為2．1％、荷蘭為2．5％。與這些國家相比，我國情況則顯得比較特別。根據(jù)中華全國總工會上報全國人大常委會法工委的《國內(nèi)勞動派遣調(diào)研報告》，2010年，全國勞動派遣人員總數(shù)已達6000多萬人，占國內(nèi)職工總數(shù)的20％。[7]從全球范圍看，雖然與其他形式就業(yè)相比，勞動派遣規(guī)模比較小，但在世界多數(shù)國家，勞動派遣在全部就業(yè)中的比重在不斷上升。由于勞動派遣的存在價值及快速發(fā)展，許多國家都制訂了專門法律或正準備制定專門法律來規(guī)范它的運行。現(xiàn)在筆者主要闡述一下美國、歐盟、日本以及我國的勞動派遣發(fā)展現(xiàn)狀情況。
1、美國勞動派遣發(fā)展及法制現(xiàn)狀
美國勞動派遣的盛行始于20世紀70年代。以往勞動派遣主要流行于特殊行業(yè)，例如，化工和石油行業(yè)、工程和設計行業(yè)、建筑行業(yè)等等。這些行業(yè)往往需要各種不同技能的人才……但時至今日，勞動派遣已經(jīng)滲透到整個經(jīng)濟的各個領域，從“看門人”到首席執(zhí)行官，各個層面的勞動派遣發(fā)展迅速。而且，以往勞動派遣的接受單位主要是小型企業(yè)，現(xiàn)在，由于派遣單位可以提供人力資源管理的專業(yè)服務，許多規(guī)模較大的雇主也使用派遣工人。美國勞動派遣的發(fā)展速度相當迅速。[8]
至于勞動派遣法制方面，美國許多州制定了專門法律對勞動派遣進行規(guī)制。概括而言，這些州法規(guī)制的對象主要包括雇員租賃公司（employee leasing company）——即勞動派遣公司和資本要求、勞動派遣協(xié)議的內(nèi)容、雇員工傷保險（worker's compensation insurance）和失業(yè)保險費用的分擔以及派遣單位和接受單位在其他方面義務和責任的分擔。除了制定專門的規(guī)制勞動派遣的法律，許多州法在保險或其他領域的法律中都會涉及勞動派遣的相關問題�！烁髦莩晌姆ǖ囊�(guī)定，通過判例的解釋，法院解決了許多聯(lián)邦法律如何適用于勞動派遣場合的問題，尤其是派遣公司和客戶公司之間責任的分擔。[8]筆者覺得美國規(guī)范勞動派遣的許多經(jīng)驗值得我國借鑒，如制定專門法律對勞動派遣進行規(guī)制，同時在保險或其他領域的法律中也涉及勞動派遣的相關問題。此外，“他山之石，可以攻玉”，美國勞動派遣中的“共同雇主責任”和“有權控制”理論值得我國研究和學習。
2、歐盟勞動派遣法制現(xiàn)狀
不少歐洲國家針對勞動派遣制定專門法律因應這一社會現(xiàn)象。許多國家的法律規(guī)定勞動派遣關系中必須具備兩份契約，即派遣單位與派遣勞工之間的勞動契約和派遣單位與要派機構之間的商務契約（勞工派遣契約），從另一側面可以看出，對于勞動派遣所生之社會關系的法律調(diào)整，歐洲國家較之其他各洲的國家和地區(qū)更為規(guī)范。[2] P419
3、日本勞動派遣發(fā)展及法制現(xiàn)狀
勞動派遣于1966年進入日本市場。經(jīng)歷了十幾年時間的勞動派遣實踐和積累了相當多的經(jīng)驗后，20世紀70年代末期，日本開始著手起草勞動派遣法，以“確保派遣勞工之勞動條件及雇傭安定等，有必要充分把握派遣勞動之供需動向、營運形態(tài)、勞工之勞動條件等實態(tài)，作為檢討派遣單位之指導及規(guī)制的方向。”[9]至1985年日本通過勞動派遣法，而該法于1990年、1996年、1999年和2003年四次修訂。
到2007 年， 包括勞動派遣人員在內(nèi)的非正式用工已經(jīng)占到日本就業(yè)人口的三成以上，日本的就業(yè)市場出現(xiàn)了明顯的以勞動派遣等非正式用工代替正式職工的趨勢。[10]
筆者認為日本法制化的進程值得借鑒。立法活動需要在對應的社會關系經(jīng)過一定期限的社會實踐洗禮、人們對該類社會關系有較深的認識以及法學界有相對深入的研究的情況下展開。
4、我國勞動派遣發(fā)展及法制現(xiàn)狀
我國的勞動派遣大致經(jīng)歷了三個發(fā)展階段：一是20世紀70年代末，伴隨著改革開放，外國駐華機構日益增多，為了規(guī)范其用工方式，我國建立了外國企業(yè)服務機構，引入了勞動派遣。二是20世紀90年代初至21世紀初，為了促進國企下崗職工再就業(yè)和農(nóng)村富余勞動力轉(zhuǎn)移就業(yè)，各地政府鼓勵設立勞動派遣單位或勞動服務公司提供就業(yè)服務。三是21世紀以來，隨著非公有制經(jīng)濟的發(fā)展以及勞動力市場的逐步開放，勞動派遣在我國得到快速發(fā)展，尤其是2008年1月1日勞動合同法》實施以來，越來越多的用人單位出于用工靈活性的考慮，將直接雇傭改為勞動派遣。[11]2011 年全國“兩會”前夕，全國總工會上報至國人大法工委的《國內(nèi)勞動派遣調(diào)研報告》顯示： 全國勞動派遣人員總數(shù)已經(jīng)達到6000 多萬，這比此前人保部公布的2700 萬多出逾一倍，主要集中在公有制企業(yè)和機關事業(yè)單位, 部分央企甚至有超過2/3 的員工都屬于勞動派遣。按照國內(nèi)職工總人數(shù)大約3 億來計算, 勞動派遣職工達到職工總人數(shù)的20%。[12]此外，勞動派遣用工近兩年在以15%以上的速度增長，而且大學畢業(yè)生在被派遣的群體中所占的比例也在逐年加大。濫用勞動派遣工的問題，已經(jīng)到了非解決不可的時候了。[13]對于我國勞動派遣的現(xiàn)狀，人力資源和社會保障部楊志明副部長將其概括為起步晚、發(fā)展快、規(guī)模大，但學界將其界定為“濫用”。[14]總之，我國勞動派遣規(guī)模過大，已經(jīng)沖擊了正規(guī)就業(yè)，并且由于制度運行中存在諸多不規(guī)范之處，已經(jīng)成為影響勞動關系和諧、社會穩(wěn)定的重要因素。也因此，今年兩會期間，溫家寶總理在政府工作報告中，將加強對勞動派遣的規(guī)范管理列為2012年構建和諧勞動關系的重要舉措。
我國勞動派遣的法制情況有，在2008年《勞動合同法》施行之前，我國勞動派遣的法律規(guī)制主要是依靠地方性的政策文件，效力層級低，且內(nèi)容分散、缺乏體系性。之后，《勞動合同法》中有12個條文、《勞動合同法實施條例》中有6個條文專門對勞動派遣制度進行規(guī)范，但條文太少、內(nèi)容過于簡單原則，有些條文實踐意義不大，有些則常在現(xiàn)實中被規(guī)避，因此，我國勞動派遣法律規(guī)制整體較弱的局面仍未改變。有學者認為，《勞動合同法》及其實施條例等相關立法存在立法的價值取向整體上仍延續(xù)放任而非規(guī)制和立法技術粗糙、制度規(guī)范缺乏體系性的問題。而關于勞動派遣專門法規(guī)的制定時至今日仍未見實質(zhì)性動作。
三、我國勞動派遣存在的主要問題和主要原因
勞動派遣在我國起步晚、發(fā)展快、規(guī)模大，具有很大的發(fā)展?jié)摿�，但由于多方面的原因，勞動派遣在發(fā)揮它存在價值的同時也帶來了很大的負面影響。這些負面影響甚至制約了勞動派遣的社會價值和經(jīng)濟價值的真正實現(xiàn)，也人為地制造了社會不公平，傷害了派遣勞工的權益，尤其一些低端勞動者�！皹嫿ê椭C勞動關系，促進和諧社會建設”，就要研究我國勞動派遣現(xiàn)在存在的主要問題以及主要原因，然后“對癥下藥”。
（一）我國勞動派遣存在的主要問題
1、勞動派遣用工被濫用。它的具體表現(xiàn)有：
�。�1）違反法律規(guī)定的超范圍使用。我國《勞動合同法》第66條規(guī)定，勞動派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。可見，我國《勞動合同法》將勞動派遣適用范圍限定在“三性”崗位上，但實踐中，長時期、大規(guī)模使用勞動派遣工已經(jīng)成為許多企業(yè)的“潛規(guī)則”。我國的勞動派遣廣泛分布在各主要生產(chǎn)崗位，一些大型國有企業(yè)三分之一到三分之二的員工都屬于勞動派遣，有的單位派遣職工的人數(shù)甚至要多于正式編制職工。勞動派遣在某些行業(yè)已經(jīng)成為主要的用工形式。[15]
�。�2）“逆向派遣”大行其道。用工單位將用工需求告知勞動派遣公司，勞動派遣公司按此要求招聘、培訓后，與員工簽訂勞動合同，再將其派往用工單位——這是勞動派遣應該走的正常路徑。但實踐中卻有很多“反其道而行之”的情形，有學者稱其為“逆向派遣”，即單位將原屬職工辭退，將其交給勞動派遣公司，由勞動派遣公司與其簽訂勞動合同，再由派遣公司派往該單位，實際用人單位搖身一變，成為與勞動者沒有關系的第三方。實際上，這是一種借用勞動力派遣名義、逃避法律責任的假派遣。
�。�3）以合法的形式掩蓋非法目的。許多派遣關系中，派遣公司僅僅是名義上的雇主，用工單位招聘勞動者后再要求勞動者與派遣公司簽勞動合同，作出不使用勞動者的決定后再通知派遣公司辦理解雇手續(xù)，在勞動關系運行的各環(huán)節(jié)———招聘、培訓、試用、考核以及決定勞動者命運的解雇等都由實際用工單位承擔，這種派遣其實是“以合法的形式掩蓋著非法目的”的有名無實的派遣。[15]
勞動派遣工的權益易受損害。其中經(jīng)常受到侵害的權益主要表現(xiàn)如下：
�。�1）同工不同酬。同工同酬,勞動法雖規(guī)定了，但由于企業(yè)使用勞動派遣工的目的之一在于降低企業(yè)用工成本，因此實施得不是很好。而且很多用工企業(yè)基本采取同一崗位同一用工形式，即企業(yè)將同一性質(zhì)的崗位都是用勞動派遣工，從而規(guī)避“同工同酬”的法定義務。此外，現(xiàn)實中，派遣勞動者與用工單位的勞動者的薪酬差距巨大，據(jù)河北省對3個市9家壟斷行業(yè)經(jīng)營單位的調(diào)查，2008年年底，企業(yè)直接簽訂勞動合同的職工的平均工資是派遣勞動者平均工資的3倍至4倍甚至更多。[16]筆者認為這嚴重違背了我們追求的公平、正義的價值�！案鞅M所能，按勞分配”是我國社會主義分配制度的重要內(nèi)容，它直接關系到廣大勞動者的切身利益。而“不患寡而患不均”，人為地將勞動者區(qū)分為正式用工和派遣用工薪酬待遇不公平的二元格局的同時，也在我們勞資關系、社會關系中種下了不和諧、不穩(wěn)定的種子。
（2）保險福利待遇低。由于缺乏管理，許多勞動派遣單位就想方設法鉆空子。有些派遣單位故意選在欠發(fā)達地區(qū)注冊公司，而把勞務工派到發(fā)達地方工作。按照社保法規(guī)定，繳社保是按照公司所在地的標準來繳，所以他們按照欠發(fā)達地區(qū)的標準為工人來繳費。派遣公司利用社會保險繳費標準的地域差異，降低社會保險費用支出，卻侵害了職工繳納社會保險方面的權益。而且，勞動派遣工與正式工也有差別，正式工的社會保險可能是按照公司上年度平均工資的標準繳納的，而勞動派遣工的社會保險一般則按照當?shù)刈畹凸べY標準繳納的。[17]
此外，勞動派遣工多數(shù)沒有正式工的福利待遇，如住房公積金、各類補貼、年休假待遇等等，也很少享受到用工單位提供勞動者職業(yè)培訓的機會。他們沒有升遷機會、缺乏歸屬感，無法享受簽訂無固定期限勞動合同的權利以及工資晉升、福利待遇提高等因長期在用人單位工作而產(chǎn)生的增值利益。[18]
�。�3）職業(yè)安全無法保障。《勞動合同法》僅僅要求勞動合同中包含勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護的條款，而對于勞動派遣協(xié)議卻沒有作硬性要求，給用工單位逃避義務提供了契機。[18]
現(xiàn)實中，許多地方也確實存在“勞務工的勞動保護條件差，工傷事故比例高”的情況。一方面，勞動派遣工大多被派到最臟、最累、條件最惡劣的崗位上工作，勞動派遣單位為了降低成本，忽視對勞動派遣工的職業(yè)培訓和安全衛(wèi)生教育，不按規(guī)定配備勞動保護用品和采取應有的職業(yè)病防護措施。另一方面，勞動派遣工大多安全意識和自我保護意識較差，有些甚至在勞動報酬較低的情況下，為了多拿工資報酬和獎金，拼命工作，不顧個人的安危，忽視安全生產(chǎn)和違章操作，從而導致工傷事故發(fā)生。
�。�4）被派遣人員加入工會得不到保障。該問題在一定程度上是客觀存在的，前文筆者已提到過。但人為地擴大該問題的負面影響則是對被派遣人員加入工會的權益的進一步損害。
將勞動派遣人員吸收到工會組織中來，是維護他們合法權益的重要基礎，《勞動合同法》第六十四條規(guī)定：“被派遣勞動者有權在勞動派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權益。”但這一規(guī)定并沒有明確組織勞動派遣人員加入工會的責任主體究竟是誰？ 實際工作中出現(xiàn)派遣單位和用工單位在組織勞動派遣人員加入工會問題上出現(xiàn)“踢皮球”現(xiàn)象，使得很大一部份勞動派遣人員找不著自己的“家”。[18]
（5）職業(yè)穩(wěn)定性得不到保護。派遣勞動者缺乏職業(yè)穩(wěn)定感，其具體受侵害的形式包括：一是以職業(yè)介紹、外包、承攬等形式偽裝派遣，規(guī)避勞動關系；二是逆向派遣，用工單位將直接雇傭員工改簽到勞動派遣公司，使得原本較為穩(wěn)定的勞動關系變?yōu)閯趧优汕碴P系；三是派遣勞動者與勞動派遣單位之間的勞動合同定期化，無法轉(zhuǎn)為直接雇傭；四是勞動派遣單位、用工單位隨意變更、解除勞動合同。[11]
在前文中，筆者也提到過，勞動派遣造成的職業(yè)不穩(wěn)定是客觀存在的，但如果人為地使本可以直接雇傭之勞工轉(zhuǎn)換成派遣勞工、隨意變更或解除勞動合同等，勞工命運則愈加難測。
�。�6）勞動派遣單位承擔責任的能力弱。雖然新《勞動合同法》第五十七條規(guī)定，勞動派遣單位應當依照公司法的有關規(guī)定設立，注冊資本不得少于五十萬元，提高了進入勞動派遣行業(yè)的門檻，但是由于法律沒有規(guī)定專門的部門對勞動派遣單位的經(jīng)營資質(zhì)進行認證，也沒有規(guī)定勞動派遣行政管理職能歸屬部門，現(xiàn)實中勞動派遣單位類型仍比較雜亂無章，許多機構承擔責任的能力弱。“相當多的勞動派遣單位系‘一部電話、三把椅子、2－3個人’型的，根本沒有人力、物力、財力對被派遣勞動者進行實際管理和承擔責任�！盵19]筆者認為，實際責任承擔能力弱的“皮包公司”的存在對勞動派遣人員的權益具有極大的現(xiàn)實或潛在傷害。因為當勞動派遣人員權益受到侵害而需要派遣單位負責時，派遣單位卻沒有能力承擔責任，此刻，勞工只能欲訴無門了。
此外，勞動派遣作為特殊勞動關系，勞動派遣單位在權利能力和行為能力方面應該有一定的特殊性，然而此種特殊性不能僅系于注冊資本，而應該著重強化實際的責任承擔能力。[11]而我國目前法規(guī)沒有注冊資本以外的相關規(guī)定。
�。ǘ┪覈鴦趧优汕仓贫却嬖趩栴}的主要原因。
1、法律制度缺漏
我國目前還沒有專門的勞動派遣立法，而《勞動合同法》與《勞動合同法實施條例》雖有相應的條文，但這些條文太少，且內(nèi)容過于原則和簡單，有些甚至沒有什么實踐意義�！秳趧雍贤ā逢P于勞動派遣的規(guī)定盡管明確了三方之間的相互關系及其權利、義務，但是整體上仍存有大量的漏洞和沖突。總之，我國勞動派遣法律規(guī)制整體較弱。
�。�1）勞動派遣用工被濫用及勞動派遣單位責任承擔能力弱的法律制度原因。首先，勞動派遣的準入及其適用規(guī)制缺失。對勞動派遣單位除了注冊資本有特殊規(guī)定外，未規(guī)定許可前置，從而使得勞動派遣公司的設立基本上脫離了行業(yè)主管部門的調(diào)控。未有保證金等擔保制度，基于我國社會整體的誠信現(xiàn)狀，派遣勞動者、用工單位的履約缺少保障。對用工單位而言，除了形同虛設的“三性”限制外，對于可適用勞動派遣的行業(yè)、崗位未有任何明確限定。[11]
此外，雖然新《勞動合同法》第五十七條規(guī)定，勞動派遣單位應當依照公司法的有關規(guī)定設立，注冊資本不得少于五十萬元，提高了進入勞動派遣行業(yè)的門檻，但是由于法律沒有規(guī)定專門的部門對勞動派遣單位的經(jīng)營資質(zhì)進行認證，也沒有規(guī)定勞動派遣行政管理職能歸屬部門。因此，該規(guī)定并沒有得到很好的實施。
再者，由于《勞動合同法》對兩類勞動關系采取了不均衡的管制措施，用工單位產(chǎn)生了從標準勞動關系逃逸至成本相對更小的勞動派遣關系的本能沖動。[20]
最后，法律對勞動派遣單位與用工單位對勞動派遣者造成何種損害時該承擔法律責任以及承當何種法律責任缺乏明確的規(guī)定。而缺少法律責任的法律規(guī)定自然不會形成足夠的威懾力。
以上的不足在一定程度上造成了勞動派遣的被濫用和派遣單位責任能力弱等問題。
�。�2）同工不同酬的法律制度原因。《勞動合同法》第六十三條規(guī)定了被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。但現(xiàn)實情況是被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工不同酬仍然是“濤聲依舊”。問題產(chǎn)生的根基之一在于現(xiàn)行立法未能明確同工同酬權利實現(xiàn)的具體程序。[17]也因此，《勞動合同法》關于同工同酬的規(guī)制在現(xiàn)實中的落實被大打折扣，甚至形同廢紙，而這種制度設計本身也值得反思。
（3）被派遣勞動者職業(yè)安全無法保障的法律制度原因。《勞動合同法》僅僅要求勞動合同中包含勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護的條款，而對于勞動派遣協(xié)議卻沒有作硬性要求，這給用工單位逃避義務提供了契機。這在一定程度上削弱了對被派遣勞動者的工作安全的保護。
（4）被派遣勞動者加入工會的權利得不到保障的法律制度原因。《勞動合同法》第六十四條也規(guī)定：“被派遣勞動者有權在勞動派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權益�！钡@一規(guī)定并沒有明確組織勞動派遣人員加入工會的責任主體究竟是誰？這不利于保護被派遣勞動者參加或組織工會以維護自己合法利益的權利。
�。�5）被派遣勞動者職業(yè)穩(wěn)定性得不到保護的法律制度原因。派遣勞動者的職業(yè)穩(wěn)定權保障規(guī)則缺失。第一，對勞動派遣單位與勞動者之間勞動合同的續(xù)訂未做限定性規(guī)定，若期滿后可續(xù)訂，是否可根據(jù)《勞動合同法》第14條第二款第三項的規(guī)定，要求勞動派遣單位與其訂立無固定期限勞動合同。第二，對從派遣到直接雇傭的轉(zhuǎn)化規(guī)則未有任何法律規(guī)定，其結果是導致用工單位可永遠以派遣方式使用同一勞動者，直至其退休。第三是對勞動派遣單位、用工單位為了規(guī)避可能的訂立無固定期限勞動合同等責任，而實施的逆向派遣、循環(huán)派遣等不當行為的法律責任缺乏規(guī)定。[11]
2、政府部門執(zhí)法、監(jiān)管錯位或缺位
�。�1）政府通過大力發(fā)展勞動派遣促進就業(yè)的不當定位
從20世紀90年代開始，各地方政府就已經(jīng)大力發(fā)展勞動派遣來解決下崗工人再就業(yè)問題。因此，在某種程度上，我國勞動派遣今日的過度、無序的局面，并非完全是在勞動力市場、產(chǎn)業(yè)結構等因素的促使下自然形成的，而是在政府大力支持下人為造成的。[11]
�。�2）政府相關部門缺乏對勞動派遣制度實際運作的監(jiān)管
由于缺乏管理，許多用工單位、勞動派遣單位就想方設法鉆空子。利用地區(qū)差異來繳納社會保險以節(jié)約社保金、利用“逆向派遣”來逃避法定責任和節(jié)約用工成本、“皮包公司”的存在等就是政府缺乏對勞動派遣有效監(jiān)管的例子。一定程度上，這加劇了勞動派遣被濫用、被派遣勞動者權益被侵害的情形。而勞動執(zhí)法監(jiān)察隊伍力量薄弱也是造成監(jiān)管不力的一個因素。
3、用工單位受利益驅(qū)動
�。�1）企業(yè)使用勞動派遣工可以減少工資支出，此外，還可以大大節(jié)省非工資的人工成本，包括體檢費用、其他福利等�！坝霉て髽I(yè)與派遣工因為沒有直接的合同關系，企業(yè)不必支付住房公積金，也不為派遣工提取公益金。從而，企業(yè)使用派遣工與使用正式職工相比， 節(jié)省了可觀的社保金和福利費用。”[21]這也是為什么勞動派遣用工之所以泛濫的重要原因。
�。�2）由于《勞動合同法》有許多有利于用工單位正式員工而不利于用工單位負擔的條款，有些用工單位就利用勞動派遣來避免和老員工簽訂無固定期限勞動合同、規(guī)避支付補償金的義務等。
（3） 用工單位對更多的用工彈性與效率的追求也必然導致用工單位更傾向于選擇勞動派遣。
總之，用工單位對降低成本、規(guī)避風險和增加彈性的趨向是造成我國勞動派遣現(xiàn)存主要問題的原因之一。
四、法律對策
（一）法律制度方面
目前，我國相關法律制度不能很好地調(diào)整快速發(fā)展的勞動派遣關系。因此，我國要抓緊完善相關法律法規(guī)和制度，并爭取盡快出臺專門的勞動派遣法。這些法律法規(guī)除了要有實體法方面的規(guī)定，也要包括程序方面的規(guī)定�！俺绦蛏先绾谓鉀Q勞資關系的困境，恐怕比實質(zhì)問題的立即解決更有其迫切性�！盵22]
1、針對勞動派遣被濫用問題的法制對策
（1）完善市場準入制度。首先，規(guī)定專門的部門對勞動派遣單位的經(jīng)營資質(zhì)進行認證，確保其注冊資本等設立條件達到法律要求。其次，勞動派遣作為特殊勞動關系，勞動派遣單位在權利能力和行為能力方面應該有一定的特殊性，然而此種特殊性不能僅系于注冊資本，而應該著重強化實際的責任承擔能力，因此，勞動派遣單位的設立采取許可制。通過許可制度來合理控制勞動派遣公司的數(shù)量，保障其在法律范圍內(nèi)的有序競爭。
（2）明確勞動派遣適用范圍。明確何謂“臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位”，明確哪些行業(yè)領域適用勞動派遣。
（3）控制勞動派遣員工的比例。嚴格控制勞動派遣員工在每個企業(yè)或單位所占的比例，建議不得超過員工總數(shù)的15%， 這樣既能滿足用工機制多元化、靈活化的需要，又不使得這種用工方式被廣泛濫用。[18]
2、針對同工不同酬問題的法制對策
正當?shù)姆沙绦蚴菣嗬降鹊那疤�，是實現(xiàn)權利的保障，也是解決糾紛的效率保證。因此，應進一步明確勞動派遣中的同工同酬權利，從立法上規(guī)范和細化被派遣勞動者實現(xiàn)同工同酬權利的程序，在強化勞動行政執(zhí)法部門對同工同酬的監(jiān)督的同時，從權利救濟的途徑、舉證責任的分配等方面進行規(guī)制。
3、針對被派遣勞動者保險福利待遇低、勞動派遣單位責任承擔能力弱的問題的法制對策
為了防范勞動派遣公司和用人單位串通，壓低勞動派遣工的工資福利待遇，少繳或不繳社會保險，借此獲取高額利潤之類的行為給被派遣勞動者造成嚴重影響，可借鑒建筑行業(yè)中的保證金制度，規(guī)定勞動派遣公司應當繳納一定比例的風險保證金，以保證被派遣勞動者的工資和其他福利費用。[22]而勞動派遣單位責任承擔能力弱的問題也可通過按派遣人數(shù)建立保障基金，上文提到的完善市場準入制度的措施來解決。
4、針對被派遣勞動者職業(yè)安全無法保障問題的法制對策
對勞動派遣協(xié)議中要包含勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護的條款作硬性要求，不給用工單位逃避義務提供了契機。
5、針對被勞動派遣者加入工會的權利得不到保障問題的法制對策
明確組織勞動派遣人員加入工會的責任主體究竟是勞動派遣單位還是用工單位，保證被勞動派遣者能通過集體發(fā)言權來維護自身的合法權益。
6、針對被勞動派遣者職業(yè)穩(wěn)定性問題的法制對策
完善被派遣勞動者職業(yè)穩(wěn)定權的保障機制。如可以借鑒德國的做法。即“‘刺破’派遣規(guī)則。如果勞動派遣單位或者用工單位違反法律的規(guī)定，則法律可以否定勞動派遣，直接認定派遣勞動者與用工單位之間構成勞動關系。”[11]
�。ǘ﹫�(zhí)法、監(jiān)管方面
各級政府部門尤其是勞動行政部門應該深刻領會胡錦濤總書記提出的“包容性增長”的深遠意義，以關注民生，實現(xiàn)公平正義為政府的職責，落實和維護勞動者的基本權利，使勞動派遣出現(xiàn)有利于勞動者的趨勢。具體可從以下做法入手：
1、加強對企業(yè)勞動監(jiān)察隊伍建設。有了強大的監(jiān)管主體才可能實現(xiàn)更好的監(jiān)管。
2、開展勞動派遣用工的執(zhí)法檢查專項行動，加大勞動監(jiān)察力度。
3、建立服務機制，為被派遣勞動者提供法律咨詢、就業(yè)培訓等服務，提高被派遣勞動者法律意識、安全意識以及就業(yè)能力等。
4、“建立勞動派遣合同格式文本制度、備案制度和勞動年審制度。”[19]
5、鼓勵勞動派遣行業(yè)協(xié)會的發(fā)展，加強行業(yè)自律和指導，提高勞務派遣專業(yè)服務水平。行業(yè)自律是發(fā)達國家規(guī)范勞務派遣行業(yè)的重要手段之一，該做法值得我國借鑒。
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加強甄別，防止逆向派遣、虛假派遣等。
1、如果用工單位在固定崗位長時間大量使用勞動派遣工，就應當據(jù)此認定用工單位與勞動派遣工為“事實勞動關系”，而否定其虛假的勞動派遣關系，避免勞動派遣工在用工單位與派遣公司之間來回奔波。
2、如果用工單位存在逆向派遣情況，就適用“刺破”規(guī)則，員工與用工單位間仍存在勞動關系，勞動者的工齡繼續(xù)計算。
總之，勞動派遣作為一種新型用工方式，有利有弊，我國應堅持在管制的基礎上有序的放松。趨利避害，揚長避短，我國要在立法、執(zhí)法、司法中尋找滿足派遣單位、用工單位和被勞動派遣者各方利益的平衡點，尤其要重視維護本身處于弱勢地位的勞動者的權益。從而，充分發(fā)揮勞動派遣制度的社會價值和經(jīng)濟價值。
作為社會經(jīng)濟發(fā)展到一定高度的產(chǎn)物，勞動派遣在促進勞動者靈活就業(yè)、滿足用人單位靈活用工需求、解決部分勞動者因信息不對稱而產(chǎn)生的“摩擦性失業(yè)”以及調(diào)節(jié)勞動力供需錯位等方面發(fā)揮了一定的積極作用。勞動派遣最初源自20世紀20年代美國人薩繆爾·沃克曼（Samuel Workman）創(chuàng)立的人力租賃（Rented-help）的業(yè)務模式，隨后這一新的用工形式逐步擴張至西歐、日本等國。[1]20世紀70年代末，伴隨著改革開放，我國引入了勞動派遣。近些年來，我國勞動派遣呈現(xiàn)發(fā)展快、規(guī)模大特點，特別是《勞動合同法》實施以后。而勞動派遣制度的一些問題也因此凸顯出來，有些甚至到了不得不解決的地步。這些引起了立法者、學界很大關注。加強對勞動派遣的規(guī)范管理是構建和諧勞動關系的重要舉措。因此，對勞動派遣制度的研究與完善顯得很緊迫、重要。
一、勞動派遣的存在價值及弊端認識
勞務派遣又稱之為“勞動派遣”。從其他國家和地區(qū)使用的術語看，皆為“勞動派遣（dispatching employment）”，日本、韓國及我國臺灣地區(qū)漢字都表述為“勞動派遣”。[2]作為一種新型的用工方式，勞動派遣指派遣單位與勞動者簽訂勞動契約后，由派遣單位與要派單位通過簽訂人力派遣契約，將勞動者派遣到（要派單位）第三方參加職業(yè)勞動，要派單位對勞動者行使職業(yè)勞動的指揮權與管理權。[2]P406社會經(jīng)濟發(fā)展到一定高度后，職業(yè)分工越來越細，產(chǎn)生出許多非全日勞動職業(yè)或零星勞動職業(yè)，雇主長期雇傭這類勞動者人工成本過高，客觀上需要“代理人”，對于勞動者，這些行業(yè)一般情況下處于職業(yè)領域的“低端”，勞動技能低，獲得長期崗位困難，存在“代理人”代理“尋求崗位”的客觀需要，對于派遣單位來說，是社會分工產(chǎn)生出的又一個新職業(yè)；另外，在競爭激烈的全球化經(jīng)濟發(fā)展過程中，彈性化是企業(yè)強化競爭優(yōu)勢的方法之一，而勞動派遣方式正是產(chǎn)業(yè)工業(yè)形態(tài)因應彈性化多元發(fā)展的結果，在此背景下，勞動派遣關系得以形成。[3]雇用與使用相分離，派遣單位與要派機構的專業(yè)化與彈性用工相契合，順應了市場經(jīng)濟的需要。[4]勞動派遣這種間接雇傭方式的出現(xiàn)，有其內(nèi)在的社會價值、經(jīng)濟價值，具體可以歸納為一下幾方面：
1、消除直接雇用的障礙。在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)領域，如制造業(yè)領域，生產(chǎn)資料與勞動力的結合使得直接雇用順理成章，然而，并非所有領域生產(chǎn)資料與勞動力的“全日制”的結合，甚至部分產(chǎn)業(yè)除主業(yè)經(jīng)營外還需要輔業(yè)經(jīng)營，而輔助性工作并不見得需要直接雇用員工。……此外，從勞動者的角度看，勞動者本身分為三六九等，三百六十行，在產(chǎn)業(yè)結構調(diào)整過程中部分勞動者失去了原有工作崗位，其工作技能暫時或 永久無法發(fā)揮，那么，尋求一份新的工作顯得異常困難，甚至因其他方面技能低下職業(yè)介紹都無能為力時，勞動派遣單位能夠使其暫時棲身，再由專業(yè)化程度較高的勞動派遣單位將其派到相應需要該勞動者的工作崗位。[2]P406因應非全日制工作的存在。在一些用人單位中，有些工作僅需要部分工時工負責，雇傭全時間工從事該項工作會造成雇傭人事成本上的浪費，但直接雇傭部分工時工，雇主仍應承擔勞動法賦予其的用人單位責任，此種情形下，“派遣勞動”即成為雇主最佳的選擇。[5]
2、滿足用工單位彈性用工需求。對雇主而言，當有些工作并非經(jīng)常時，“派遣勞動”即成為一個具有彈性且便利的雇傭模式。[5]如用工旺季時，用工單位通過勞動派遣來快速增補勞動力就是很好的選擇。此外，當用人單位面臨勞動者請長假（如產(chǎn)假），或因職業(yè)災害住院治療，而因此雇傭（以訂立不定期勞動合同的方式）另一名員工以取代該項空缺，一旦勞工銷假上班之后，雇主往往必須將新聘之員工解雇，此時即須依法給付資遣費，雇主若與員工簽訂定期合同，則仍需承當雇主責任，因此，對雇主而言，以“派遣勞動”的方式因應此種狀況是最便捷和最節(jié)約成本的方式。[5]勞動力派遣單位專司雇傭，要派機構專司使用，企業(yè)可以減少雇傭長期職員，在快速增補勞動力的同時，不需要親自招募、培訓，可減少招募、職業(yè)培訓和行政管理的成本，同時通過勞動力派遣增補勞動力，減少未來解雇的巨大成本。[4]
3、解決部分勞動者因信息不對稱而產(chǎn)生的“摩擦性失業(yè)”以及調(diào)節(jié)勞動力供需錯位。勞動派遣單位具有專業(yè)化、信息廣、溝通快的特點，它將不同行業(yè)、不同工種、不同能力勞動者“組織”起來，然后將他們派遣到不同要派單位勞動，起到了很好的“橋梁”作用。在某種程度上，勞動派遣也局部增加了就業(yè)機會。
4、促進勞動者靈活就業(yè)。由于時代的變遷，現(xiàn)代勞工的工作價值觀與生涯規(guī)劃已逐漸突破傳統(tǒng)的工作價值觀的約束，越來越多年輕一代勞工不愿意選擇約束較多的“典型勞動模式”，而多樣化工作彈性時間模式正符合其需求；此外，對一些兼顧家庭與工作的婦女勞動者來說，“派遣勞動”可使其在照顧家庭之余，得以在其時間容許范圍內(nèi)從事工作。[6]
任何事物的存在都有其正面價值和負面影響，勞動派遣之產(chǎn)生、發(fā)展，乃至立法規(guī)制，到目前為止，其他國家和地區(qū)都未曾發(fā)生全面的肯定和否定評價。具體來講，勞動派遣的負面影響主要有以下幾方面：
1、勞工團結權受制約，團體維權形成現(xiàn)實阻隔。勞動派遣所形成的雇傭關系和使用關系，即派遣方之雇主和要派方之勞動力使用者與員工形成的三角關系，員工如何結社？在哪里結社？工會組織的斗爭權的義務主體是派遣方還是要派方？這些問題是客觀存在的，即使將來立法得以規(guī)制，勞動派遣對勞工團結權的制約仍將存在。筆者表示贊同，正式員工不愿分享企業(yè)福利、派遣工分散，工作環(huán)境不一，難以凝聚等情況是勞動派遣制度本身存在的問題，因此，勞動派遣工加入工會，通過集體來維護自己的權益的能力肯定會受到制約。[2]P411
2、職業(yè)安定受到威脅。關于勞動派遣所造成的職業(yè)不穩(wěn)定，下面的表述文字可見一斑：“試想，未來你的工作形態(tài)會是怎樣？說好聽是可以體驗不同工作性質(zhì)的職涯生活，說難聽點，你常要為你明天是否還能呆在同一地方上班而擔心。派遣勞工需具備什么能力呢？不僅要能隨時被調(diào)派到各點上班的機動性，還要能馬上融入不同企業(yè)的文化的適應力，領著微薄的薪水，卻還須一飾多角、一當十用的超能力，加上鞠躬哈腰、做事勤快，才能當個人見人愛的阿信。問起派遣勞工的雇主是誰，恐怕他只能回答嗯，大概是街角那家招牌掛上××顧問公司，實際經(jīng)營‘人力供應商’的連鎖加盟××分店的老板吧……”勞動派遣造成的職業(yè)不穩(wěn)定是客觀存在的，如果人為地使本可以直接雇傭之勞工轉(zhuǎn)換成派遣勞工，勞工命運則愈加難測。[2]P411-412
3、社會法上之權利難以保障。所謂派遣勞工社會法上之權利主要指其獲得社會保險的權利，我國在20世紀90年代開始進行社會保險制度改革，越來越多的勞動者落實上述相關待遇，將逐步從企業(yè)責任（雇主責任）轉(zhuǎn)向社會保險經(jīng)辦機構的社會保險責任。這一轉(zhuǎn)變本身就存在著由兩造關系發(fā)展到三角關系或多角關系，在此前提下，勞動派遣關系使勞工的社會保險權利落實增加了難度。[2]P412
4、糾紛難以梳理。勞動派遣三角關系與民法上之“三角債”關系不同，后者最后總是能夠梳理成兩者之間的債權債務關系，而勞動派遣關系中，派遣方、要派方及勞動者不能直接剝離成兩造關系，三者之間緊密結合在一起，尤其是針對勞動者權益的法律調(diào)整必須將派遣方、要派方涉入其中。[2]P413
筆者認為，以上關于勞動派遣的負面影響的四點被概括歸納得很好，也比較全面。這四點是勞動派遣制度客觀上存在的負面影響，而不是勞動派遣被惡意利用所造成的問題。
二、勞動派遣國內(nèi)外發(fā)展狀況
勞動派遣最初源自20世紀20年代美國人薩繆爾·沃克曼創(chuàng)立的人力租賃的業(yè)務模式，隨后這一新的用工形式逐步擴張至西歐、日本等國。從最近幾年的情況看，發(fā)達國家派遣勞動者占總就業(yè)人口的比例都不大，[ 勞動科學院研究所課題組： 《勞動派遣研究》，載人力資源和社會保障部勞動科學研究所網(wǎng)站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｉｌｓｓ．ｎｅｔ．ｃｎ／ｎ1196／ｎ23277／ｎ23391／6129416．ｈｔｍｌ。其中美國和英國有不同的數(shù)據(jù)來源，因此，各自有兩個不同的比例。]其中美國為0．9％（2％）、日本為3．4％③[ 根據(jù)日本官方統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2007年，日本派遣勞動者占全體就業(yè)人數(shù)的比例為4．7％。參見平力群：《日本勞動派遣制度改革及其問題》，載《日本研究》，2010 （2）]、英國為2．6％（5．1％）、德國為1．2％、法國為2．1％、荷蘭為2．5％。與這些國家相比，我國情況則顯得比較特別。根據(jù)中華全國總工會上報全國人大常委會法工委的《國內(nèi)勞動派遣調(diào)研報告》，2010年，全國勞動派遣人員總數(shù)已達6000多萬人，占國內(nèi)職工總數(shù)的20％。[7]從全球范圍看，雖然與其他形式就業(yè)相比，勞動派遣規(guī)模比較小，但在世界多數(shù)國家，勞動派遣在全部就業(yè)中的比重在不斷上升。由于勞動派遣的存在價值及快速發(fā)展，許多國家都制訂了專門法律或正準備制定專門法律來規(guī)范它的運行。現(xiàn)在筆者主要闡述一下美國、歐盟、日本以及我國的勞動派遣發(fā)展現(xiàn)狀情況。
1、美國勞動派遣發(fā)展及法制現(xiàn)狀
美國勞動派遣的盛行始于20世紀70年代。以往勞動派遣主要流行于特殊行業(yè)，例如，化工和石油行業(yè)、工程和設計行業(yè)、建筑行業(yè)等等。這些行業(yè)往往需要各種不同技能的人才……但時至今日，勞動派遣已經(jīng)滲透到整個經(jīng)濟的各個領域，從“看門人”到首席執(zhí)行官，各個層面的勞動派遣發(fā)展迅速。而且，以往勞動派遣的接受單位主要是小型企業(yè)，現(xiàn)在，由于派遣單位可以提供人力資源管理的專業(yè)服務，許多規(guī)模較大的雇主也使用派遣工人。美國勞動派遣的發(fā)展速度相當迅速。[8]
至于勞動派遣法制方面，美國許多州制定了專門法律對勞動派遣進行規(guī)制。概括而言，這些州法規(guī)制的對象主要包括雇員租賃公司（employee leasing company）——即勞動派遣公司和資本要求、勞動派遣協(xié)議的內(nèi)容、雇員工傷保險（worker's compensation insurance）和失業(yè)保險費用的分擔以及派遣單位和接受單位在其他方面義務和責任的分擔。除了制定專門的規(guī)制勞動派遣的法律，許多州法在保險或其他領域的法律中都會涉及勞動派遣的相關問題�！烁髦莩晌姆ǖ囊�(guī)定，通過判例的解釋，法院解決了許多聯(lián)邦法律如何適用于勞動派遣場合的問題，尤其是派遣公司和客戶公司之間責任的分擔。[8]筆者覺得美國規(guī)范勞動派遣的許多經(jīng)驗值得我國借鑒，如制定專門法律對勞動派遣進行規(guī)制，同時在保險或其他領域的法律中也涉及勞動派遣的相關問題。此外，“他山之石，可以攻玉”，美國勞動派遣中的“共同雇主責任”和“有權控制”理論值得我國研究和學習。
2、歐盟勞動派遣法制現(xiàn)狀
不少歐洲國家針對勞動派遣制定專門法律因應這一社會現(xiàn)象。許多國家的法律規(guī)定勞動派遣關系中必須具備兩份契約，即派遣單位與派遣勞工之間的勞動契約和派遣單位與要派機構之間的商務契約（勞工派遣契約），從另一側面可以看出，對于勞動派遣所生之社會關系的法律調(diào)整，歐洲國家較之其他各洲的國家和地區(qū)更為規(guī)范。[2] P419
3、日本勞動派遣發(fā)展及法制現(xiàn)狀
勞動派遣于1966年進入日本市場。經(jīng)歷了十幾年時間的勞動派遣實踐和積累了相當多的經(jīng)驗后，20世紀70年代末期，日本開始著手起草勞動派遣法，以“確保派遣勞工之勞動條件及雇傭安定等，有必要充分把握派遣勞動之供需動向、營運形態(tài)、勞工之勞動條件等實態(tài)，作為檢討派遣單位之指導及規(guī)制的方向。”[9]至1985年日本通過勞動派遣法，而該法于1990年、1996年、1999年和2003年四次修訂。
到2007 年， 包括勞動派遣人員在內(nèi)的非正式用工已經(jīng)占到日本就業(yè)人口的三成以上，日本的就業(yè)市場出現(xiàn)了明顯的以勞動派遣等非正式用工代替正式職工的趨勢。[10]
筆者認為日本法制化的進程值得借鑒。立法活動需要在對應的社會關系經(jīng)過一定期限的社會實踐洗禮、人們對該類社會關系有較深的認識以及法學界有相對深入的研究的情況下展開。
4、我國勞動派遣發(fā)展及法制現(xiàn)狀
我國的勞動派遣大致經(jīng)歷了三個發(fā)展階段：一是20世紀70年代末，伴隨著改革開放，外國駐華機構日益增多，為了規(guī)范其用工方式，我國建立了外國企業(yè)服務機構，引入了勞動派遣。二是20世紀90年代初至21世紀初，為了促進國企下崗職工再就業(yè)和農(nóng)村富余勞動力轉(zhuǎn)移就業(yè)，各地政府鼓勵設立勞動派遣單位或勞動服務公司提供就業(yè)服務。三是21世紀以來，隨著非公有制經(jīng)濟的發(fā)展以及勞動力市場的逐步開放，勞動派遣在我國得到快速發(fā)展，尤其是2008年1月1日勞動合同法》實施以來，越來越多的用人單位出于用工靈活性的考慮，將直接雇傭改為勞動派遣。[11]2011 年全國“兩會”前夕，全國總工會上報至國人大法工委的《國內(nèi)勞動派遣調(diào)研報告》顯示： 全國勞動派遣人員總數(shù)已經(jīng)達到6000 多萬，這比此前人保部公布的2700 萬多出逾一倍，主要集中在公有制企業(yè)和機關事業(yè)單位, 部分央企甚至有超過2/3 的員工都屬于勞動派遣。按照國內(nèi)職工總人數(shù)大約3 億來計算, 勞動派遣職工達到職工總人數(shù)的20%。[12]此外，勞動派遣用工近兩年在以15%以上的速度增長，而且大學畢業(yè)生在被派遣的群體中所占的比例也在逐年加大。濫用勞動派遣工的問題，已經(jīng)到了非解決不可的時候了。[13]對于我國勞動派遣的現(xiàn)狀，人力資源和社會保障部楊志明副部長將其概括為起步晚、發(fā)展快、規(guī)模大，但學界將其界定為“濫用”。[14]總之，我國勞動派遣規(guī)模過大，已經(jīng)沖擊了正規(guī)就業(yè)，并且由于制度運行中存在諸多不規(guī)范之處，已經(jīng)成為影響勞動關系和諧、社會穩(wěn)定的重要因素。也因此，今年兩會期間，溫家寶總理在政府工作報告中，將加強對勞動派遣的規(guī)范管理列為2012年構建和諧勞動關系的重要舉措。
我國勞動派遣的法制情況有，在2008年《勞動合同法》施行之前，我國勞動派遣的法律規(guī)制主要是依靠地方性的政策文件，效力層級低，且內(nèi)容分散、缺乏體系性。之后，《勞動合同法》中有12個條文、《勞動合同法實施條例》中有6個條文專門對勞動派遣制度進行規(guī)范，但條文太少、內(nèi)容過于簡單原則，有些條文實踐意義不大，有些則常在現(xiàn)實中被規(guī)避，因此，我國勞動派遣法律規(guī)制整體較弱的局面仍未改變。有學者認為，《勞動合同法》及其實施條例等相關立法存在立法的價值取向整體上仍延續(xù)放任而非規(guī)制和立法技術粗糙、制度規(guī)范缺乏體系性的問題。而關于勞動派遣專門法規(guī)的制定時至今日仍未見實質(zhì)性動作。
三、我國勞動派遣存在的主要問題和主要原因
勞動派遣在我國起步晚、發(fā)展快、規(guī)模大，具有很大的發(fā)展?jié)摿�，但由于多方面的原因，勞動派遣在發(fā)揮它存在價值的同時也帶來了很大的負面影響。這些負面影響甚至制約了勞動派遣的社會價值和經(jīng)濟價值的真正實現(xiàn)，也人為地制造了社會不公平，傷害了派遣勞工的權益，尤其一些低端勞動者�！皹嫿ê椭C勞動關系，促進和諧社會建設”，就要研究我國勞動派遣現(xiàn)在存在的主要問題以及主要原因，然后“對癥下藥”。
（一）我國勞動派遣存在的主要問題
1、勞動派遣用工被濫用。它的具體表現(xiàn)有：
�。�1）違反法律規(guī)定的超范圍使用。我國《勞動合同法》第66條規(guī)定，勞動派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。可見，我國《勞動合同法》將勞動派遣適用范圍限定在“三性”崗位上，但實踐中，長時期、大規(guī)模使用勞動派遣工已經(jīng)成為許多企業(yè)的“潛規(guī)則”。我國的勞動派遣廣泛分布在各主要生產(chǎn)崗位，一些大型國有企業(yè)三分之一到三分之二的員工都屬于勞動派遣，有的單位派遣職工的人數(shù)甚至要多于正式編制職工。勞動派遣在某些行業(yè)已經(jīng)成為主要的用工形式。[15]
�。�2）“逆向派遣”大行其道。用工單位將用工需求告知勞動派遣公司，勞動派遣公司按此要求招聘、培訓后，與員工簽訂勞動合同，再將其派往用工單位——這是勞動派遣應該走的正常路徑。但實踐中卻有很多“反其道而行之”的情形，有學者稱其為“逆向派遣”，即單位將原屬職工辭退，將其交給勞動派遣公司，由勞動派遣公司與其簽訂勞動合同，再由派遣公司派往該單位，實際用人單位搖身一變，成為與勞動者沒有關系的第三方。實際上，這是一種借用勞動力派遣名義、逃避法律責任的假派遣。
�。�3）以合法的形式掩蓋非法目的。許多派遣關系中，派遣公司僅僅是名義上的雇主，用工單位招聘勞動者后再要求勞動者與派遣公司簽勞動合同，作出不使用勞動者的決定后再通知派遣公司辦理解雇手續(xù)，在勞動關系運行的各環(huán)節(jié)———招聘、培訓、試用、考核以及決定勞動者命運的解雇等都由實際用工單位承擔，這種派遣其實是“以合法的形式掩蓋著非法目的”的有名無實的派遣。[15]
勞動派遣工的權益易受損害。其中經(jīng)常受到侵害的權益主要表現(xiàn)如下：
�。�1）同工不同酬。同工同酬,勞動法雖規(guī)定了，但由于企業(yè)使用勞動派遣工的目的之一在于降低企業(yè)用工成本，因此實施得不是很好。而且很多用工企業(yè)基本采取同一崗位同一用工形式，即企業(yè)將同一性質(zhì)的崗位都是用勞動派遣工，從而規(guī)避“同工同酬”的法定義務。此外，現(xiàn)實中，派遣勞動者與用工單位的勞動者的薪酬差距巨大，據(jù)河北省對3個市9家壟斷行業(yè)經(jīng)營單位的調(diào)查，2008年年底，企業(yè)直接簽訂勞動合同的職工的平均工資是派遣勞動者平均工資的3倍至4倍甚至更多。[16]筆者認為這嚴重違背了我們追求的公平、正義的價值�！案鞅M所能，按勞分配”是我國社會主義分配制度的重要內(nèi)容，它直接關系到廣大勞動者的切身利益。而“不患寡而患不均”，人為地將勞動者區(qū)分為正式用工和派遣用工薪酬待遇不公平的二元格局的同時，也在我們勞資關系、社會關系中種下了不和諧、不穩(wěn)定的種子。
（2）保險福利待遇低。由于缺乏管理，許多勞動派遣單位就想方設法鉆空子。有些派遣單位故意選在欠發(fā)達地區(qū)注冊公司，而把勞務工派到發(fā)達地方工作。按照社保法規(guī)定，繳社保是按照公司所在地的標準來繳，所以他們按照欠發(fā)達地區(qū)的標準為工人來繳費。派遣公司利用社會保險繳費標準的地域差異，降低社會保險費用支出，卻侵害了職工繳納社會保險方面的權益。而且，勞動派遣工與正式工也有差別，正式工的社會保險可能是按照公司上年度平均工資的標準繳納的，而勞動派遣工的社會保險一般則按照當?shù)刈畹凸べY標準繳納的。[17]
此外，勞動派遣工多數(shù)沒有正式工的福利待遇，如住房公積金、各類補貼、年休假待遇等等，也很少享受到用工單位提供勞動者職業(yè)培訓的機會。他們沒有升遷機會、缺乏歸屬感，無法享受簽訂無固定期限勞動合同的權利以及工資晉升、福利待遇提高等因長期在用人單位工作而產(chǎn)生的增值利益。[18]
�。�3）職業(yè)安全無法保障。《勞動合同法》僅僅要求勞動合同中包含勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護的條款，而對于勞動派遣協(xié)議卻沒有作硬性要求，給用工單位逃避義務提供了契機。[18]
現(xiàn)實中，許多地方也確實存在“勞務工的勞動保護條件差，工傷事故比例高”的情況。一方面，勞動派遣工大多被派到最臟、最累、條件最惡劣的崗位上工作，勞動派遣單位為了降低成本，忽視對勞動派遣工的職業(yè)培訓和安全衛(wèi)生教育，不按規(guī)定配備勞動保護用品和采取應有的職業(yè)病防護措施。另一方面，勞動派遣工大多安全意識和自我保護意識較差，有些甚至在勞動報酬較低的情況下，為了多拿工資報酬和獎金，拼命工作，不顧個人的安危，忽視安全生產(chǎn)和違章操作，從而導致工傷事故發(fā)生。
�。�4）被派遣人員加入工會得不到保障。該問題在一定程度上是客觀存在的，前文筆者已提到過。但人為地擴大該問題的負面影響則是對被派遣人員加入工會的權益的進一步損害。
將勞動派遣人員吸收到工會組織中來，是維護他們合法權益的重要基礎，《勞動合同法》第六十四條規(guī)定：“被派遣勞動者有權在勞動派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權益。”但這一規(guī)定并沒有明確組織勞動派遣人員加入工會的責任主體究竟是誰？ 實際工作中出現(xiàn)派遣單位和用工單位在組織勞動派遣人員加入工會問題上出現(xiàn)“踢皮球”現(xiàn)象，使得很大一部份勞動派遣人員找不著自己的“家”。[18]
（5）職業(yè)穩(wěn)定性得不到保護。派遣勞動者缺乏職業(yè)穩(wěn)定感，其具體受侵害的形式包括：一是以職業(yè)介紹、外包、承攬等形式偽裝派遣，規(guī)避勞動關系；二是逆向派遣，用工單位將直接雇傭員工改簽到勞動派遣公司，使得原本較為穩(wěn)定的勞動關系變?yōu)閯趧优汕碴P系；三是派遣勞動者與勞動派遣單位之間的勞動合同定期化，無法轉(zhuǎn)為直接雇傭；四是勞動派遣單位、用工單位隨意變更、解除勞動合同。[11]
在前文中，筆者也提到過，勞動派遣造成的職業(yè)不穩(wěn)定是客觀存在的，但如果人為地使本可以直接雇傭之勞工轉(zhuǎn)換成派遣勞工、隨意變更或解除勞動合同等，勞工命運則愈加難測。
�。�6）勞動派遣單位承擔責任的能力弱。雖然新《勞動合同法》第五十七條規(guī)定，勞動派遣單位應當依照公司法的有關規(guī)定設立，注冊資本不得少于五十萬元，提高了進入勞動派遣行業(yè)的門檻，但是由于法律沒有規(guī)定專門的部門對勞動派遣單位的經(jīng)營資質(zhì)進行認證，也沒有規(guī)定勞動派遣行政管理職能歸屬部門，現(xiàn)實中勞動派遣單位類型仍比較雜亂無章，許多機構承擔責任的能力弱。“相當多的勞動派遣單位系‘一部電話、三把椅子、2－3個人’型的，根本沒有人力、物力、財力對被派遣勞動者進行實際管理和承擔責任�！盵19]筆者認為，實際責任承擔能力弱的“皮包公司”的存在對勞動派遣人員的權益具有極大的現(xiàn)實或潛在傷害。因為當勞動派遣人員權益受到侵害而需要派遣單位負責時，派遣單位卻沒有能力承擔責任，此刻，勞工只能欲訴無門了。
此外，勞動派遣作為特殊勞動關系，勞動派遣單位在權利能力和行為能力方面應該有一定的特殊性，然而此種特殊性不能僅系于注冊資本，而應該著重強化實際的責任承擔能力。[11]而我國目前法規(guī)沒有注冊資本以外的相關規(guī)定。
�。ǘ┪覈鴦趧优汕仓贫却嬖趩栴}的主要原因。
1、法律制度缺漏
我國目前還沒有專門的勞動派遣立法，而《勞動合同法》與《勞動合同法實施條例》雖有相應的條文，但這些條文太少，且內(nèi)容過于原則和簡單，有些甚至沒有什么實踐意義�！秳趧雍贤ā逢P于勞動派遣的規(guī)定盡管明確了三方之間的相互關系及其權利、義務，但是整體上仍存有大量的漏洞和沖突。總之，我國勞動派遣法律規(guī)制整體較弱。
�。�1）勞動派遣用工被濫用及勞動派遣單位責任承擔能力弱的法律制度原因。首先，勞動派遣的準入及其適用規(guī)制缺失。對勞動派遣單位除了注冊資本有特殊規(guī)定外，未規(guī)定許可前置，從而使得勞動派遣公司的設立基本上脫離了行業(yè)主管部門的調(diào)控。未有保證金等擔保制度，基于我國社會整體的誠信現(xiàn)狀，派遣勞動者、用工單位的履約缺少保障。對用工單位而言，除了形同虛設的“三性”限制外，對于可適用勞動派遣的行業(yè)、崗位未有任何明確限定。[11]
此外，雖然新《勞動合同法》第五十七條規(guī)定，勞動派遣單位應當依照公司法的有關規(guī)定設立，注冊資本不得少于五十萬元，提高了進入勞動派遣行業(yè)的門檻，但是由于法律沒有規(guī)定專門的部門對勞動派遣單位的經(jīng)營資質(zhì)進行認證，也沒有規(guī)定勞動派遣行政管理職能歸屬部門。因此，該規(guī)定并沒有得到很好的實施。
再者，由于《勞動合同法》對兩類勞動關系采取了不均衡的管制措施，用工單位產(chǎn)生了從標準勞動關系逃逸至成本相對更小的勞動派遣關系的本能沖動。[20]
最后，法律對勞動派遣單位與用工單位對勞動派遣者造成何種損害時該承擔法律責任以及承當何種法律責任缺乏明確的規(guī)定。而缺少法律責任的法律規(guī)定自然不會形成足夠的威懾力。
以上的不足在一定程度上造成了勞動派遣的被濫用和派遣單位責任能力弱等問題。
�。�2）同工不同酬的法律制度原因。《勞動合同法》第六十三條規(guī)定了被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。但現(xiàn)實情況是被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工不同酬仍然是“濤聲依舊”。問題產(chǎn)生的根基之一在于現(xiàn)行立法未能明確同工同酬權利實現(xiàn)的具體程序。[17]也因此，《勞動合同法》關于同工同酬的規(guī)制在現(xiàn)實中的落實被大打折扣，甚至形同廢紙，而這種制度設計本身也值得反思。
（3）被派遣勞動者職業(yè)安全無法保障的法律制度原因。《勞動合同法》僅僅要求勞動合同中包含勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護的條款，而對于勞動派遣協(xié)議卻沒有作硬性要求，這給用工單位逃避義務提供了契機。這在一定程度上削弱了對被派遣勞動者的工作安全的保護。
（4）被派遣勞動者加入工會的權利得不到保障的法律制度原因。《勞動合同法》第六十四條也規(guī)定：“被派遣勞動者有權在勞動派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權益�！钡@一規(guī)定并沒有明確組織勞動派遣人員加入工會的責任主體究竟是誰？這不利于保護被派遣勞動者參加或組織工會以維護自己合法利益的權利。
�。�5）被派遣勞動者職業(yè)穩(wěn)定性得不到保護的法律制度原因。派遣勞動者的職業(yè)穩(wěn)定權保障規(guī)則缺失。第一，對勞動派遣單位與勞動者之間勞動合同的續(xù)訂未做限定性規(guī)定，若期滿后可續(xù)訂，是否可根據(jù)《勞動合同法》第14條第二款第三項的規(guī)定，要求勞動派遣單位與其訂立無固定期限勞動合同。第二，對從派遣到直接雇傭的轉(zhuǎn)化規(guī)則未有任何法律規(guī)定，其結果是導致用工單位可永遠以派遣方式使用同一勞動者，直至其退休。第三是對勞動派遣單位、用工單位為了規(guī)避可能的訂立無固定期限勞動合同等責任，而實施的逆向派遣、循環(huán)派遣等不當行為的法律責任缺乏規(guī)定。[11]
2、政府部門執(zhí)法、監(jiān)管錯位或缺位
�。�1）政府通過大力發(fā)展勞動派遣促進就業(yè)的不當定位
從20世紀90年代開始，各地方政府就已經(jīng)大力發(fā)展勞動派遣來解決下崗工人再就業(yè)問題。因此，在某種程度上，我國勞動派遣今日的過度、無序的局面，并非完全是在勞動力市場、產(chǎn)業(yè)結構等因素的促使下自然形成的，而是在政府大力支持下人為造成的。[11]
�。�2）政府相關部門缺乏對勞動派遣制度實際運作的監(jiān)管
由于缺乏管理，許多用工單位、勞動派遣單位就想方設法鉆空子。利用地區(qū)差異來繳納社會保險以節(jié)約社保金、利用“逆向派遣”來逃避法定責任和節(jié)約用工成本、“皮包公司”的存在等就是政府缺乏對勞動派遣有效監(jiān)管的例子。一定程度上，這加劇了勞動派遣被濫用、被派遣勞動者權益被侵害的情形。而勞動執(zhí)法監(jiān)察隊伍力量薄弱也是造成監(jiān)管不力的一個因素。
3、用工單位受利益驅(qū)動
�。�1）企業(yè)使用勞動派遣工可以減少工資支出，此外，還可以大大節(jié)省非工資的人工成本，包括體檢費用、其他福利等�！坝霉て髽I(yè)與派遣工因為沒有直接的合同關系，企業(yè)不必支付住房公積金，也不為派遣工提取公益金。從而，企業(yè)使用派遣工與使用正式職工相比， 節(jié)省了可觀的社保金和福利費用。”[21]這也是為什么勞動派遣用工之所以泛濫的重要原因。
�。�2）由于《勞動合同法》有許多有利于用工單位正式員工而不利于用工單位負擔的條款，有些用工單位就利用勞動派遣來避免和老員工簽訂無固定期限勞動合同、規(guī)避支付補償金的義務等。
（3） 用工單位對更多的用工彈性與效率的追求也必然導致用工單位更傾向于選擇勞動派遣。
總之，用工單位對降低成本、規(guī)避風險和增加彈性的趨向是造成我國勞動派遣現(xiàn)存主要問題的原因之一。
四、法律對策
（一）法律制度方面
目前，我國相關法律制度不能很好地調(diào)整快速發(fā)展的勞動派遣關系。因此，我國要抓緊完善相關法律法規(guī)和制度，并爭取盡快出臺專門的勞動派遣法。這些法律法規(guī)除了要有實體法方面的規(guī)定，也要包括程序方面的規(guī)定�！俺绦蛏先绾谓鉀Q勞資關系的困境，恐怕比實質(zhì)問題的立即解決更有其迫切性�！盵22]
1、針對勞動派遣被濫用問題的法制對策
（1）完善市場準入制度。首先，規(guī)定專門的部門對勞動派遣單位的經(jīng)營資質(zhì)進行認證，確保其注冊資本等設立條件達到法律要求。其次，勞動派遣作為特殊勞動關系，勞動派遣單位在權利能力和行為能力方面應該有一定的特殊性，然而此種特殊性不能僅系于注冊資本，而應該著重強化實際的責任承擔能力，因此，勞動派遣單位的設立采取許可制。通過許可制度來合理控制勞動派遣公司的數(shù)量，保障其在法律范圍內(nèi)的有序競爭。
（2）明確勞動派遣適用范圍。明確何謂“臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位”，明確哪些行業(yè)領域適用勞動派遣。
（3）控制勞動派遣員工的比例。嚴格控制勞動派遣員工在每個企業(yè)或單位所占的比例，建議不得超過員工總數(shù)的15%， 這樣既能滿足用工機制多元化、靈活化的需要，又不使得這種用工方式被廣泛濫用。[18]
2、針對同工不同酬問題的法制對策
正當?shù)姆沙绦蚴菣嗬降鹊那疤�，是實現(xiàn)權利的保障，也是解決糾紛的效率保證。因此，應進一步明確勞動派遣中的同工同酬權利，從立法上規(guī)范和細化被派遣勞動者實現(xiàn)同工同酬權利的程序，在強化勞動行政執(zhí)法部門對同工同酬的監(jiān)督的同時，從權利救濟的途徑、舉證責任的分配等方面進行規(guī)制。
3、針對被派遣勞動者保險福利待遇低、勞動派遣單位責任承擔能力弱的問題的法制對策
為了防范勞動派遣公司和用人單位串通，壓低勞動派遣工的工資福利待遇，少繳或不繳社會保險，借此獲取高額利潤之類的行為給被派遣勞動者造成嚴重影響，可借鑒建筑行業(yè)中的保證金制度，規(guī)定勞動派遣公司應當繳納一定比例的風險保證金，以保證被派遣勞動者的工資和其他福利費用。[22]而勞動派遣單位責任承擔能力弱的問題也可通過按派遣人數(shù)建立保障基金，上文提到的完善市場準入制度的措施來解決。
4、針對被派遣勞動者職業(yè)安全無法保障問題的法制對策
對勞動派遣協(xié)議中要包含勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護的條款作硬性要求，不給用工單位逃避義務提供了契機。
5、針對被勞動派遣者加入工會的權利得不到保障問題的法制對策
明確組織勞動派遣人員加入工會的責任主體究竟是勞動派遣單位還是用工單位，保證被勞動派遣者能通過集體發(fā)言權來維護自身的合法權益。
6、針對被勞動派遣者職業(yè)穩(wěn)定性問題的法制對策
完善被派遣勞動者職業(yè)穩(wěn)定權的保障機制。如可以借鑒德國的做法。即“‘刺破’派遣規(guī)則。如果勞動派遣單位或者用工單位違反法律的規(guī)定，則法律可以否定勞動派遣，直接認定派遣勞動者與用工單位之間構成勞動關系。”[11]
�。ǘ﹫�(zhí)法、監(jiān)管方面
各級政府部門尤其是勞動行政部門應該深刻領會胡錦濤總書記提出的“包容性增長”的深遠意義，以關注民生，實現(xiàn)公平正義為政府的職責，落實和維護勞動者的基本權利，使勞動派遣出現(xiàn)有利于勞動者的趨勢。具體可從以下做法入手：
1、加強對企業(yè)勞動監(jiān)察隊伍建設。有了強大的監(jiān)管主體才可能實現(xiàn)更好的監(jiān)管。
2、開展勞動派遣用工的執(zhí)法檢查專項行動，加大勞動監(jiān)察力度。
3、建立服務機制，為被派遣勞動者提供法律咨詢、就業(yè)培訓等服務，提高被派遣勞動者法律意識、安全意識以及就業(yè)能力等。
4、“建立勞動派遣合同格式文本制度、備案制度和勞動年審制度。”[19]
5、鼓勵勞動派遣行業(yè)協(xié)會的發(fā)展，加強行業(yè)自律和指導，提高勞務派遣專業(yè)服務水平。行業(yè)自律是發(fā)達國家規(guī)范勞務派遣行業(yè)的重要手段之一，該做法值得我國借鑒。
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加強甄別，防止逆向派遣、虛假派遣等。
1、如果用工單位在固定崗位長時間大量使用勞動派遣工，就應當據(jù)此認定用工單位與勞動派遣工為“事實勞動關系”，而否定其虛假的勞動派遣關系，避免勞動派遣工在用工單位與派遣公司之間來回奔波。
2、如果用工單位存在逆向派遣情況，就適用“刺破”規(guī)則，員工與用工單位間仍存在勞動關系，勞動者的工齡繼續(xù)計算。
總之，勞動派遣作為一種新型用工方式，有利有弊，我國應堅持在管制的基礎上有序的放松。趨利避害，揚長避短，我國要在立法、執(zhí)法、司法中尋找滿足派遣單位、用工單位和被勞動派遣者各方利益的平衡點，尤其要重視維護本身處于弱勢地位的勞動者的權益。從而，充分發(fā)揮勞動派遣制度的社會價值和經(jīng)濟價值。
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